درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: فروع المقاصه

ذکر فروع باقی مانده

فرع اول: مقتضای جمع بین نصوص تقاص و عدم جواز تقاص با وجود 2 شرط:

چند فرع باقی مانده است که ذکر خواهیم کرد:

ماحَصَل آنچه که در فرع اول ذکر کردیم جمع بین نصوص است و آن اینست که مقتضای جمع بین 2 موثقه (موثقه‌ی ابن ابی یعفور و موثقه‌ی ابن بضّاء) و بین 2 روایت صحیحه(صحیحه‌ی سلیمان بن خالد و صحیحه‌ی دوم ابی بکر حضرمی) اینست که: برای منع تقاصّ وعدم جواز تقاص 2 شرط معتبر است:

الف:استحلاف مرید تقاص به جاحد، یعنی مرید تقاص جاحد را استحلاف دهد

ب:حلف جاحد عقیب استحلاف مرید تقاصّ

این 2 باهم شرط اند، از 2 موثقه این استخراج میشود و ما تطبیق میکنیم، لذا اطلاق آن 2 موثقه‌ی دیگر را که گفتند: مطلقا بالحلف یا خبر نخعی که گفته باستحلاف مطلقا، این اطلاق را آن 2 موثقه(ابن ابی یعفور و ابن وضاح) تقیید میزنند،

موثقه‌ی ابن ابی یعفور

مثلا موثقه‌ی ابن ابی یعفور که موثقه‌ی اول است اینست:

عن ابی عبدالله ع، قال: اذا رضی صاحب الحق بیمین المنکر لحقّه، فاستحلفه فحلف ان لا حق له قِبَلَهُ ذهبت الیمین بحق المدعی فلا دعوی له

اولا این را معلّق کرد به استحلاف-فاستحلفه- مدعی علیه را استحلاف داده صاحب حق و منکر هم قسم خورده او هیچ حقی ندارد، آنوقت حقش را کلّاََ مدعی از بین میبرد.

موثقه‌ی ابن وضاح

«کانت بینی و بین رجل من الیهود معاملة فخاننی باَلف درهم، فقدّمتَه الی الوالی، فاَحلَفتَه و حَلَف، و قد علمتُ انّه حلف یمیناََ فاجرةََ فوقع له بعد ذلک عندی ارباحُُ و دراهم کثیرة فاردتُ ان اختصّ الفَ درهم التی کانت لی عنده و احلف علیها، فکتبتُ الی ابالحسن ع فاخبرتُه، اَنّی قد احلفتُه فحلف، و قد وقع له عندی مال فان امرتنی ان آخذ منه الف درهم التی حلف علیها فَعَلتُ، فکتب ع( شاهد ما در کلام خود امام ع است، نه کلام راوی که کسی بگوید کلام راوی حجیت ندارد) لا تاخذ منه شیئا ان کان ظَلَمَکَ فلا تظلمه ولو لا انّک رضیتَ بیمینه فحلَّفتَه لاَمرتُکَ ان تاخذ من تحت یدک و لکنّک رضیتَ بیمینه (اینکه دارد: ولو لا انّک رضیت بیمینه فحلّفته، یعنی اگر تو راضی نمیشدی به یمین او و او را حلف نمیدادی معلوم میشود که این حلف دادن و تحلیف شرط است برای منع تقاصّ که حضرت میخواهد منع کند و تحریم کند تقاص را، یکی از شروطش اینست که اگر تو راضی نمیشدی به یمین او و به قصد اینکه او یمین بخورد تحلیفش نمیدادی، چون کسی که شخصی را تحلیف میدهد اراده اش بر اینست که او یمین بخورد، و به یمین او میخواهد اکتفا کند که اورا تحلیف میدهد، یعنی قبل تحلیف این رضاء به یمینش وجود دارد در مدعی، اگر تو راضی نمیشدی به یمین او و او را حلف نمیدادی من به تجویز میکردم تقاص کردن را، اول منع کرده و گفته حق تقاص نداری، و بعد فرمود اگر تو او را تحلیف نمیدادی من تجویز میکردم تقاص کردنت را)و قد ذهبت الیمین بما فیها( فیها یعنی فی یده، آن قسمی که او خورده حق تقاص تو را سلب کرده)

این روایت 2 شرط کرده: 1) تحلیف 2) حلف منکر چون اصل ذهاب حق را حضرت نسبت داده به یمین، پس معلوم میشود خود یمین هم دخیل است علاوه بر آن تحلیفی که مدعی کرده منکر را، هم این موثقه و هم آن موثقه دلالت دارند بر اینکه در عدم جواز تقاص و منع تقاص 2 چیز شرط است،

استحلاف و تحلیف از جانب مرید تقاص

حلف آن منکر جاحد

این 2 شرط باهم هستند، یعنی یکی از این 2 اگر منتفی شود، علی القاعده حرمت تقاص برداشته میشود، پس علی القاعده اگر استحلاف باشد ولی منکر حلف نخورد، تقاص جائز است، یا اگر اصلا استحلاف نکند ولی منکر خودش حلف بخورد، در این صورت هم تقاص جائز است، این 2 موثقه تقیید میزنند اطلاق آن 2 روایت را!!!

نکته: ملاک بحث و محطّ استدلال در آن «ذهبت الیمین بحلفه» است که فرمود وقتی تو حلف دادی و او حلف خورد لا حقّ له، نگفت لا دعوی له، اینکه نمیتواند اقامه‌ی دعوی هم کند به خاطر اینست که حضرت فرمود: چون حقّش از بین رفته نمیتواند اقامه‌ی دعوی کند پس معلوم میشود این ملاک صاحب حق است، خود حضرت اینجا فرمود لا حقّ له، بله آن روایت دیگر که فقط لا دعوی له دارد را کاری با آن نداریم، ولی این روایت میگوید: لا حقّ له، اصلا چون حقّش از بین میرود به خاطر آن حلف و تحلیفی که او داده، روایت دوم هم که اصلا در مورد دعوی نیست#

اما اطلاق: سه روایت، اطلاق دارند. یکی که روایت نخعی بود، دلالت داشت بر این که مطلقا استحلاف کافی است. منتها سند این روایت ضعیف بود. در باب 10 حدیث اول دارد که: «فِي الرَّجُلِ يَكُونُ لَهُ عَلَى الرَّجُلِ مَالٌ فَيَجْحَدُهُ- قَالَ فَإِنِ اسْتَحْلَفَهُ فَلَيْسَ لَهُ أَنْ يَأْخُذَ شَيْئاً- وَ إِنْ تَرَكَهُ وَ لَمْ يَسْتَحْلِفْهُ فَهُوَ عَلَى حَقِّهِ» (وسائل الشيعة؛ ج‌23، ص: 286)

« فی الرجل یکون له علی الرجل مالٌ فیجحده قال فان استحلفه فلیس له ان یأخذ شیئا و ان ترکه و لم یستحلفه فهو علی حقه» که این روایت، حق را دائر مدار استحلاف کرده است.

دو روایت صحیحه دیگر از حضرمی و سلیمان بن خالد هست که باز دائر مدار استحلاف کرده است. « ان استحلفه علی ما اخذ منهم فجائز ان یحلف اذا قال هذه الکلمة...» بنا بر استظهاری که کردیم که گفتیم ضمیر فاعلی « یحلف» به شخص مرید تقاص برگردد، این صحیحه دلالت دارد بر دوران مدار استحلاف. دیگر نگفته است «حلف» آن شخص. « هذه الکلمه» را در صحیحه دیگر حضرمی هم که ذکر شد، کلام مرید تقاص بوده است. « فجائز أن یحلف» یعنی وقتی او را استحلاف داد، دیگر کارش تمام می شود، می تواند بگیرد و حلف بخورد بر آن چه گرفته، که این مال من است. کما این که در صحیحه بقباق چنین داشتیم:

« اما أنا فأحبّ أن تأخذ و تحلف» که این « تحلف» خطاب به خود شخص مرید تقاص بوده است.

این صحیحه پس مثل روایت نخعی اطلاق دارد. آن سندش ضعیف بود ولی این قوی است، که دائر مدار استحلاف است.

صحیحه سلیمان: « عن رجل وقع لی عنده مال فکابرنی علیه و حلف ثم وقع له عندی مال آخذه لمکان مالی الذی أخذه و اجحده ( جلسه قبل أجحَدَهُ خواندیم که باب افعال است، ولی صحیح، أجحدُهُ به صورت متکلم وحده صحیح است) و أحلف علیه کما صنع؟ ( یعنی همانطور که او أجحد و حلف، من هم می توانم حلف او را انکار کنم و قسم بخورم؟ ) قال (ع): ان خانک فلا تخنهُ و لا تدخل فیما عبته علیه»

که این روایت هم دائر مدار حلف کرده است چون در صدرش « و حلف» آمده است. این حلف هم اطلاق دارد از این که او را استحلاف بدهد یا ندهد.

آن دو موثقه که دو شرط کردند، اطلاق این سه روایت را تقیید می زنند. روایات اطلاق گفته مطلقا چه حلف بخورد چه نخورد، ولی روایت مقید گفته است هم استحلاف بدهد هم حلف بخورد. او استحلاف را مقید می کند بما اذا کان متحقّقا بحلف المکابر الجاحد. هم چنین اطلاق این حلف را هم تقیید می زند بما اذا کان مسبوقا بالحلف، کما این که شیخ طوسی همین را حمل کرده بر جایی که مسبوق به حلف باشد.

پس در نتیجه جمع بین این نصوص این می شود که: مقصود ما آن دو روایت موثقه است که برای عدم جواز تقاص، ظهور دارند در اشتراط دو شرط معا: استحلاف و حلف عقیب استحلاف. آن وقت، اطلاق این دو نص، تقیید می خورد. اما کراهت تقاص را که در صورت جحود و ودیعه که عرض کرده بودیم، حمل می شود به جایی که حلف و استحلاف با هم تحقق نیافته باشد.

سؤال: از مسلمات باب قضا و اجماع فقها بود که اگر استحلاف و حلف در غیر محضر قاضی باشد اثر وضعی ندارد

استاد: هیچ نقل اجماعی را در این جا ندیدم. اگر وجود داشته باشد حرف درستی است اما ما ندیدیم اجماعی نقل شده باشد.

ادامه سؤال: برای حلف منکر داشتیم که حلفش حتما باید در محضر قاضی باشد

استاد: در خاطرم نیست، متنش را ذکر کنید تا بحث کنیم. این که مطلقا باید حلف در محضر قاضی باشد، حتی در مورد تقاص! لا اقل در خصوص موارد تقاص، این نصوص ما اطلاق دارد و نیاز نیست حتما در محضر قاضی حلف بخورد. پس، بر فرض وجود اجماع، چون دلیل لبّی است، حمل بر غیر مورد تقاص می شود. حتی فقها گفته اند که وجود حاکم هم نیاز نیست و می تواند تقاص کند. کما این که در کلام صاحب ریاض بود.

نکته: حتی اگر حاکم هم حکم کرده باشد، در صورتی که استحلاف و حلفی نداده باشد، باز هم تقاص، جایز است.

سؤال: در محضر قاضی حتما باید حلف باشد دیگر

استاد: خیر، ممکن است با بینه باشد یا علم خود قاضی باشد، و استحلاف نداده باشد. این را هم گفتیم که حلف باید به استدعای مدعی باشد: یعتبر فی اعتبار حکم الحاکم و احلافه المنکرَ، استحلاف المدعی. که اگر استحلاف مدعی نبود، حکم حاکم به احلاف، کفایت نمی کند. پس حکم ما اطلاق دارد، مگر این که اجماعی در خصوص باب تقاص بیاید که بگوید باید احلاف در محضر قاضی باشد. اما ما ندیدیم چنین اجماعی.

مطلبی که هست، این است که: فرقی نمی کند بین شخصی که مرید تقاص هست، یا آخذی که جاحد و مکابر هست، از شخصیت های حقیقی باشند یا حقوقی. نصوص مقام، اطلاق دارند و فرقی نگذاشتند بینهما. ممکن است کسی که مورد تقاص هست، شخص خاصی نباشد، بلکه دولت باشد. یا بالعکس، کسی که مال را اخذ کرده، دولت باشد. چه دولت غاصب و جائر باشد، یا عن خطأٍ باشد یا... . در بحث ضمان، فرقی بین خطأ و ظلم و جور نیست. منتها الان انکار می کند، پرونده گم شده و ما خبر نداریم، حق پایمال شده است، آن وقت این شخص علم دارد، و آن طرف هم نمی دهد! اینجا بحث تقاص می شود و نمی تواند تقاص کند، آنچه تاحالا گفتیم اینجا هم می آید.

نکته بعدی: اگر چنانچه ما بخواهیم بگوییم که آیا مالی که در دست مرید تقاص است که از آن آخذ مکابر مالی به دست او است، این مال باید از اعیان باشد یا خیر؟ معتبر است که عین مال باشد یا دیون باشد؟ فرقی ندارد از اعیان باشد از حقوق و دیون باشد، حق مالی باشد که یعتبر الحق عند العقلاء مالا، مثل حق سرقفلی، حتی حقوق معنوی هم همینطور است مثل حق اختراع و ابتکار، حق تالیف، یعتبر عند العقلا مالا؛ و یا از قبیل حق نباشد، منفعت باشد، خانه ای که منفعت دارد، حیوانی را غصب کرده، که منفعت دارد، یا اینکه ماشینی را غصب کرده که این ماشین منفعت دارد، این منفعت هم داخل بحث است زیرا یعتبر مالا، بخلاف حق حکمی مثل خیار، چگونه تصویر اخذ دارد یا ندارد حرف دیگری است، مرحوم نایینی و دیگران گفته اند: حق دو قسم است مالی و حکمی، حق حکمی لایعتبر مالا، این تحت این نصوص نمی آید. آنچه را که صدق مالیت کند یا له المالیه؛ که ملاکش مایبذل بازائه مال، داخل در نصوص تقاص می شود، حق حکمی، مرحوم نائینی در کتاب منیة الطالب( شیخ موسی خوانساری) به خیار مثال زده است، و حق را تقسیم کرده است خیلی جالب. مجرد حکم شارع است و مال اعتبار نمی شود، از نصوص ما منصرف است، ولو اینکه صدق حق شود، مثل حقوق اخوان مومنین، حق همسایه که مال حساب نمی شود، بخلاف حق السبق، ممکن است کسی بگوید حق السبق در بازار، در بعضی موارد مال اعتبار می شود.

سئولا: در حق مالی، باید حق تقاص شود یا مال؟

جواب: حقی که مالی باشد، مالیتی در نزد اهل خبره دارد، قیمتش را تخمین بزنند و آن را می تواند تقاص کند. در قیمت هم می گوییم که می شود به قیمت آن تقاص کرد.

عبارت صاحب ریاض: مقتضی اطلاق النصوص و الفتاوا و ظاهرهما و صریح جملة منهما، عدم الفرق فی الحکم بین ما لو کان مال المتقص منه من غیر جنس الحق او من جنسه ( از جنس حق باشد یا نباشد، اعیان و اموال و دیون، که مسلم و روشن است، چون این حق مورد اختلاف بوده، ایشان می فرماید فرقی بین حق و غیر حق نیست( غیر حق مثل منفعت، زیرا بعضی از منافع، مال صدق نمی کند، حیوان یا سیاره ای که قابل استفاده است ولی مال صدق نمی کند، و در نزد عقلا، مالیتی دارد، لذا منافع غیر مستوفی، در برخی از موارد غصب (عبد غصوب یا حر غصوب) ، تحت ضمان می رود، حر، مالیت ندارد، ولی منافعی دارد.)

آیا مورد تقاص باید از جنس ماخوذ باشد یا خیر؟ مثلا مالی که از آن مکابر ، در دست مرید تقاص واقع شده، ، دوجنس است هم ثوب و هم لحم، آن مالی که او ازش گرفته ثوب بوده است، اینجا آیا شرط است؟ بعضی گفتند شرط است. صاحب ریاض از اطلاق ادله و کلمات اصحاب، عدم مجانست را استظهار نموده اند، بعد ایشان گفته اند: خلافا لشهیدین و تبعه الحقق العراقی، این سه بزرگوار مخالفت کرده اند. ما عرض کردیم که الحق و الانصاف، مجانست معتبر است، به قرینه آن دعا و کلمه ای که حضرت فرمود: بعد از تقاص این را بگو، اللهم ان آخذ هذا المال مکان مالی الذی اخذه منی، الان این شخص دو مالی از مکابر جاحد، در دست اوست؛ ثوب و لحم؛ اما آن مالی که از او اخذ شده، ثوب است؛ حالا شما به وجدانی عرفی خود مراجعه کنید، اگر او ثوب را به جای آن مال بگیرد مکان مالی صدق می کند یا لحم را؟ بدون شرک و تردید، عرفا ثوب صدق می کند! عرف می گوید: از تو ثوب گرفته، تو چرا لحم گرفتی؟!