درس خارج فقه استاد علی‌اکبر سیفی‌مازندرانی

موضوع: حد السرقة

خلاصه بحث

در مورد فرع سوم یعنی استفاده از مواد بی حس کننده به نظر ما چنین کاری از نظر حکم تکلیفی ایراد دارد و نباید انجام بشود، اما از نظر حکم وضعی قائل به عدم اعاده حد هستیم.

در مورد فرع چهارم که الصاق عضو جدا شده در حد یا قصاص است، به نظر ما اگر کسی در قصاص، الصاق نماید، طرف مقابل حق دارد که ازاله آن عضو را مطالبه نماید و این از باب مماثله و تساوی در شین است.

ادامه بحث پیرامون فرع سوم (استفاده از مواد بی حس کننده)

کسی که در معرض اقامه حد است و می خواهد تازیانه بخورد نباید از داروهای بی حس کننده استفاده کند، و باید این تازیانه خوردن به نحوی باشد که درد را احساس کند، اما اگر از داروهای بی حسی استفاده کرد و مرتکب حرام شد و درد را احساس نکرد به نظر ما لازم نیست که حد اعاده شود، چون فرض کلام این است که حد بر او جاری شده است، و شک می کنیم که آیا به خاطر آنکه درد را احساس نکرده است، باید دوباره تازیانه بخورد یا خیر؟ یعنی شک می کنیم که این حدی که قبلا انجام شده است آیا حد شرعی محسوب می شود یا خیر، و آیا لازم است که حد اعاده شود یا خیر، که چنین شک و شبهه ای مجرای قاعده درء است.

بنابراین از نظر حکم تکلیفی به نظر ما نمی توان قائل به جواز استفاده از چنین داروهایی شد، و اقوی ترک است، و لااقل شبهه است و احتیاط واجب در ترک آن است، ولی از نظر تکلیفی قائل به کفایت این حد هستیم و اعاده را لازم نمی دانیم.

ممکن است کسی شبهه کند و بگوید که اگر قائل به جواز چنین کاری نیستید، بنابراین اگر کسی این کار را بکند باید بگویید که حد واقع نشده است، و باید حد را اعاده کرد، پس چرا اعاده حد را نفی می کنید؟

پاسخ ما این است که این دو مساله با هم متقاوت هستند، و جایز نبودن این فعل، سبب نمی شود که اعاده حد لازم باشد، چون احساس درد کردن در هنگام تازیانه خوردن، تمام العله نیست، بلکه جزء العله است، یعنی هم خود اصل ضرب واجب است، و هم احساس درد واجب است.

مفروض کلام این است که اصل حد جاری شده ولی همراه با درد نبوده، بنابراین شبهه می شود که آیا اعاده حد لازم است یا خیر، نتیجه این است که دلیلی بر اعاده حد نداریم.

بنابراین به نظر ما اصل احساس درد واجب است و نباید با داروهای بی حسی جلوی آنرا گرفت، اما اگر کسی از داروی بی حسی استفاده کرد اعاده حد لازم نیست.

دلیل ما بر این مطلب، ظهور نصوص است، چون از نصوص اینگونه استفاده می شود که اصل اینکه باید کسی که حد می خورد ایلام و احساس درد داشته باشد، اصل این ایلام واجب است، مثلا نصوصی که در مورد حد زنا بیان کرده اند که باید تازیانه زدن همراه با شدّت باشد، یا گفته اند که باید لباس های فرد را در بیاورند، و بعد به او تازیانه بزنند، که اینها دلالت بر همان احساس درد دارد و هیچ خصوصیت دیگری ندارد.

یعنی از این نصوص در باب زنا فهمیده می شود که در اقامه حد زنا، دو چیز واجب است، یکی اصل ضرب، و دیگری شدت ضرب.

در ادامه به برخی از این نصوص اشاره می کنیم.

موثقه اسحاق بن عمار

«وَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى بْنِ عُبَيْدٍ عَنْ يُونُسَ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا إِبْرَاهِيمَ علیه السلام عَنِ الزَّانِي كَيْفَ يُجْلَدُ- قَالَ أَشَدَّ الْجَلْدِ قُلْتُ فَمِنْ فَوْقِ ثِيَابِهِ- قَالَ بَلْ تُخْلَعُ ثِيَابُهُ».[1]

در این روایت آمده که حد زنا باید به اشد جلد باشد، و همچنین لباس را هم در بیاورند، که عرف از این سخنان چیزی جز وجوب ایلام نمی فهمد.

موثقه سماعه

«وَ عَنْهُ عَنِ الْحَسَنِ عَنْ زُرْعَةَ عَنْ سَمَاعَةَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام قَالَ: حَدُّ الزَّانِي كَأَشَدِّ مَا يَكُونُ مِنَ الْحُدُودِ».[2]

این روایت هم دلالت بر اشد بودن حد زنا دارد.

خبر علل

«وَ فِي الْعِلَلِ وَ عُيُونِ الْأَخْبَارِ بِأَسَانِيدِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ سِنَانٍ عَنِ الرِّضَا علیه السلام فِيمَا كَتَبَ إِلَيْهِ وَ عِلَّةُ ضَرْبِ الزَّانِي عَلَى جَسَدِهِ بِأَشَدِّ الضَّرْبِ- لِمُبَاشَرَتِهِ الزِّنَا وَ اسْتِلْذَاذِ الْجَسَدِ كُلِّهِ بِهِ- فَجُعِلَ الضَّرْبُ عُقُوبَةً لَهُ وَ عِبْرَةً لِغَيْرِهِ- وَ هُوَ أَعْظَمُ الْجِنَايَاتِ».[3]

حد زنا باید شدید و دردآور باشد و برای خود فرد عقوبت به حساب بیاید و برای دیگران هم عبرت باشد.

سؤال: بحث ما در مورد سرقت بود ولی این مطالب در مورد حد زناست و قابل قیاس به هم نیستند.

جواب: بحث ما در اینجا ارتباطی با سرقت ندارد و یکی از فروعات مربوط به حدود است و به صورت کلی بیان کردیم که آیا کسی که می خواهد تازیانه بخورد می تواند از داروی بی حسی استفاده کند یا خیر؟ بنابراین بحث از حد زنا نیز داخل در محل بحث است.

البته در مورد سرقت هم ممکن است کسی بگوید که در آنجا هم هنگام قطع ید نباید از داروی بی حسی استفاده کنند، ولی آنچه که در سرقت موضوعیت دارد خود قطع است و شاید بتوان گفت نیازی نیست که حتما درد را هم بکشد.

فرع چهارم (الصاق عضو مقطوع)

وقتی که دست سارق را به خاطر سرقت قطع کنند، آیا او می تواند انگشت های قطع شده را دوباره به بدنش الصاق نماید؟

همین مساله در مورد قصاص نیز مطرح می شود، یعنی وقتی که کسی جنایتی کرد و مثلا دست، پا، گوش یا هر عضو دیگری از یک فرد را قطع کرد و بنا شد که قصاص شود، آیا جانی پس از اجرای قصاص می تواند عضو قطع شده را به بدنش متصل نماید؟

کلام صاحب مسالک اشعار دارد به اینکه اصل الصاق جایز است، و غایة الامر این است که طرف مقابل حق مطالبه دارد و می تواند درخواست کند که عضو را دوباره قطع نمایند.

نص کلام ایشان این است:

«إذا قطع أذن إنسان فألصقها المجنيّ عليه في حرارة الدم فالتصقت، لم يسقط القصاص و لا الدية على الجاني، لأن الحكم يتعلّق بالإبانة و قد وجدت.

لكن لا تصحّ صلاة الملصق حتى يبين ما ألصقه، لأن الأذن المبانة صارت نجسة، حيث إنها قطعة تحلّها الحياة أبينت من حيّ.

و هل للجاني طلب إزالتها لا لأجل ذلك، بل لتحقّق المماثلة؟ قال المصنف- رحمه اللّه- و جماعة «1»: نعم. و التعليل الأول أجود.

و تظهر الفائدة فيما لو كان الإلصاق قبل الاستيفاء، فللجاني الامتناع من القصاص إلى أن يبين المجنيّ عليه أذنه على الثاني. و لو كان إلصاقها بعده فله المطالبة بإزالتها ليصير مثله. و على التعليل الأول، فالإزالة من قبيل الأمر بالمعروف، و لا اختصاص له به، بل النظر في مثله إلى الحاكم. و إنما تجب إبانتها على هذا إذا لم يخف التلف و إلا سقط.

و لو انعكس، فاقتصّ المجنيّ عليه فألصق الجاني أذنه، فالقصاص حاصل بالإبانة، و قطع ما ألصق بعد الإبانة لا يختصّ بالمجنيّ عليه على الثاني. و له المطالبة بإزالتها على الأول بطريق أولى».[4]

ایشان در صدر کلامشان فرموده اند که اگر کسی گوش دیگری را قطع کند، و مجنی علیه گوش بریده شده را سریع به بدنش ملحق نماید، در اینجا حق قصاص و حق دیه منتفی نمی شود، چون به صرف جدا شدن این گوش، حق قصاص و دیه آمده است و این الصاق، آن حق را از بین نمی برد.

سپس ایشان می گوید که نماز کسی که این عضو قطع شده را الصاق کرده است صحیح نیست، چون این عضو قطع شده میته به حساب می آید و همراه داشتن میته در نماز، مبطل نماز است. و به همین اعتبار می توان او را نهی از منکر کرد، چون او با الصاق این عضو، مرتکب حرام شده و نمازش باطل است، بنابراین می توان او را نهی کرد، و حاکم می تواند این عضو الصاق شده را از باب نهی از منکر جدا نماید.

و جانی هم می تواند از این باب از حاکم مطالبه کند که آن عضو را جدا کنند.

این از باب نهی از منکر است.

اما بدون در نظر گرفتن این مطلب، آیا جانی به خاطر مماثله هم می تواند مطالبه کند که عضو الصاق شده را جدا کنند؟ چون فرض این است که جانی گوش مجنی علیه را جدا کرد، و گوش جانی را نیز به خاطر جنایتش جدا کردند، و مجنی علیه گوش خود را پیوند زده است، یعنی الان گوش مجنی علیه سالم است ولی گوش جانی قطع شده است، حالا سوال این است که آیا جانی می تواند از حاکم مطالبه کند و بگوید که گوش من قطع شده است، بنابراین گوش مجنی علیه هم باید قطع بشود، تا مثل همدیگر باشیم، آیا او حق چنین مطالبه ای را دارد؟

سپس صاحب مسالک می فرماید که مصنف یعنی صاحب شرایع و برخی از علما قائل به همین حق مطالبه از باب مماثله هستند، ولی خود صاحب مسالک حق مطالبه از باب نهی از منکر را اجود می داند.

تعبیر «و لو انعكس» به این معناست که تا به حال بحث در این بود که مجنی علیه الصاق نماید، و از اینجا به بعد سخن در این است که اگر جانی الصاق کند باز هم همان حرف ها می آید.

مراد از «الثاني» در عبارت «لا يختصّ بالمجنيّ عليه على الثاني» همان وجه دوم مطالبه، یعنی مماثله است، یعنی اگر حق مطالبه از باب مماثله باشد، چنین حقی اختصاص به جانی ندارد، بلکه مجنی علیه نیز می تواند این مماثله را از حاکم مطالبه کند.

مراد از «الأول» در عبارت «و له المطالبة بإزالتها على الأول» نیز همان وجه اول، یعنی از باب نهی از منکر است، که وقتی جانی می تواند از باب نهی از منکر مطالبه کند که عضو مجنی علیه را قطع نمایند، مجنی علیه نیز به طریق اولی چنین حقی خواهد داشت.

این کلام صاحب مسالک بود.

عبارت صاحب ریاض نیز اینگونه است:

«و لو قطع شخص شحمة اذُن آخر فاقتصّ منه فألصق المجني عليه الشحمة بمحلّها كان للجاني إزالتها بلا خلاف على الظاهر، المصرّح به في التنقيح، قال: و إنّما الخلاف في العلّة، فقيل: ليتساويا في الشين كما ذكره المصنف، و قيل: لأنّها ميتة لا تصحّ الصلاة معها. و يتفرّع على الخلاف أنّه لو لم يزلها الجاني و رضي بذلك كان للإمام إزالتها على القول الثاني؛ لكونه حامل نجاسة لا تصحّ الصلاة معها.

أقول: و الأوّل خيرة الشيخ في الخلاف و المبسوط، مدّعياً في صريح الأوّل و ظاهر الثاني الإجماع، و هو الحجّة المعتضدة بالنص الذي هو الأصل في هذه المسألة: «أنّ رجلًا قطع من اذُن الرجل شيئاً، فرفع ذلك إلى علي (عليه السّلام) فأقاده، فأخذ الآخر ما قطع من اذُنه فردّه على اذُنه فالتحمت و برئت، فعاد الآخر إلى علي (عليه السّلام) فاستقاده، فأمر بها فقطعت ثانية و أمر بها فدفنت، و قال (عليه السّلام): إنّما يكون القصاص من أجل الشين» و قصور سنده أو ضعفه منجبر بالعمل.

و الثاني خيرة الحلّي في السرائر و الفاضل في التحرير و القواعد و شيخنا في المسالك «1»، و هو غير بعيد.

و الذي يختلج بالبال إمكان القول بالتعليلين؛ لعدم المنافاة بينهما، مع وجود الدليل عليهما، فيكون للإزالة بعد الوصل سببان: القصاص، و عدم صحة الصلاة، فإذا انتفى الأوّل بالعفو مثلًا بقي الثاني كما في مثال العبارة، و لو انتفى الثاني بقي الأوّل كما في المثال المزبور».[5]

صاحب ریاض در بحث قصاص فرموده است که اگر مجنی علیه طلب قصاص کرد و عضو جانی را قطع کردند، و سپس خود مجنی علیه عضو قطع شده اش را الصاق کرد، در چنین صورتی جانی حق دارد که از حاکم مطالبه کند تا عضو مجنی علیه را نیز جدا کنند.

صاحب ریاض می فرماید که اصل این مطلب اتفاقی است و اختلافی در آن نیست، اما در وجه و علت آن اختلاف کرده اند، و برخی از باب نهی از منکر و برخی نیز از باب مماثله و تساوی در شین قائل به این حق شده اند.

وجه نهی از منکر را قبلا نیز توضیح دادیم و آن این است که این عضو الصاق شده میته محسوب می شود و نماز با آن صحیح نیست، بنابراین می توان شخص را نهی از منکر نمود.

سپس صاحب ریاض قائلین به این دو وجه و دو قول را بیان کرده و می فرماید که قول اول یعنی همان مماثله، قول شیخ طوسی است و ایشان برای این قول و این وجه ادعای اجماع کرده است.

و قول دوم نیز قول افرادی مانند ابن ادریس و علامه و صاحب مسالک است.

سپس ایشان می فرماید که می توان هر دو قول را در کنار هم پذیرفت، به این معنا که بگوییم این مطالبه دو علت و سبب دارد که یکی از آنها نهی از منکر و دیگری نیز مماثله است.

به نظر ما آنچه که از بین این دو وجه مناسب تر به نظر می رسد و می تواند علت باشد که هر دو طرف حق مطالبه داشته باشند همان وجه اول یعنی مماثله است، چون نهی از منکر وجهی نیست که بتوان آنرا علت برای تساوی حق دو طرف دانست، آنچه که می تواند علت باشد که هم جانی و هم مجنی علیه بتوانند ازاله را مطالبه کنند همان تساوی در شین است.

بنابراین به نظر ما همان وجهی که شیخ گفته است و ادعای اجماع هم کرده است درست است.

مرحوم امام راحل در اینجا کلامی دارند و هر دو وجه را رد کرده اند، و به خصوص وجه نهی از منکر را در اینجا به کلی رد کرده و فرموده اند که اصلا چنین الصاقی ایراد ندارد و منکر نیست و نماز هم با آن صحیح است، بنابراین نمی توان از باب نهی از منکر قائل به ازاله آن شد.

کلام ایشان این است:

«و لو اقتص من الجاني فألصق الجاني أذنه و التصقت ففي رواية قطعت ثانية لبقاء الشين، و قيل يأمر الحاكم بالإبانة لحمله الميتة و النجس، و في الرواية ضعف، و لو صارت بالإلصاق حية كسائر الأعضاء لم تكن ميتة، و يصح الصلاة معها، و ليس للحاكم و لا لغيره إبانتها.

بل لو أبانه شخص فعليه القصاص لو كان عن عمد و علم، و إلا فالدية».[6]

تعبیر «ففي رواية قطعت ثانية لبقاء الشين» نشانگر این است که ایشان وجه اولی که شیخ طوسی بیان کرده است را قبول ندارند و روایت را ضعیف می دانند.

وجه دوم که نهی از منکر باشد را نیز نفی کرده و فرموده اند که اگر الصاق به نحوی باشد که پیوند بخورد و جوش بخورد و عضوی از اعضای او بشود، در این صورت کسی حق ندارد آنرا جدا کند، و اگر کسی آنرا جدا نماید قصاص و دیه دارد.

به نظر ما کلام ایشان در وجه دوم صحیح است و می توان آنرا پذیرفت، اما کلام ایشان در مورد وجه اول صحیح نیست، چون روایت موثقه است و ضعیف نیست، و به وضوح دلالت بر تساوی در شین دارد، بنابراین به نظر ما در اینجا حق با شیخ طوسی است و هرکدام از جانی و مجنی علیه می توانند از باب مماثله، درخواست ازاله عضو الصاق شده طرف مقابل را نمایند، ولی وجه نهی از منکر وجه صحیحی به نظر نمی رسد.