درس خارج فقه استاد علی‌اکبر سیفی‌مازندرانی

مشهور قائل هستند که اگر ستاره یا همان پرده کعبه دزدیده شود، دست سارق قطع نمی شود، چون مسجد الحرام مکانی عمومی است و حرز محسوب نمی شود، ولی شیخ طوسی قائل به قطع است و دلیل ایشان هم روایتی است که بیان می کند که امام عصر عجل الله تعالی فرجه الشریف پس از ظهور، دست بنی شیبه را قطع کرده و از دیوار کعبه آویزان می کنند چون آنها سرّاق الله هستند.

به نظر ما استدلال به این روایت صحیح نیست چون اولا همانطور که مرحوم آقای خویی هم فرموده است ممکن است این حکم از احکام اختصاصی امام زمان عجل الله تعالی فرجه الشریف باشد، بنابراین نمی توان حکم شرعی را به عنوان قضیه حقیقیه از آن استفاده کرد.

و ثانیا در اینجا تعبیر «سراق الله» بکار رفته که به معنای «سراق دین الله» و «سراق ولایة الله» است، یعنی آنها منصب الهی را سرقت و غصب کرده اند، بنابراین ارتباطی با سرقتِ اموال کعبه ندارد.

مشهور هم همین را فهمیده اند و در کلام جواهر و ریاض و دیگران آمده که سرقت ستاره کعبه، سبب قطع نیست.

بنابراین این روایت صلاحیت ندارد که قطع را ثابت کند، و نهایت امر این است که شبهه می شود که در این صورت قاعده درء جاری خواهد شد.

صاحب جواهر می فرماید:

«و هل يقطع سارق ستارة الكعبة؟ قال في المبسوط و الخلاف: نعم بل عن ظاهر الأول الإجماع عليه، لإطلاق الأدلة و لما رواه أصحابنا «من أن القائم (عليه السلام) إذا قام قطع أيدي بني شيبة و علق أيديهم على البيت، و نادى مناديه هؤلاء سراق الله»‌

بل عن الخلاف لا يختلفون في ذلك يعني في الرواية.

و لكن فيه إشكال بل عن ابن إدريس الجزم بالعدم لأن الناس في غشيانها شرع كالحمامات، فلا تكون السرقة من حرز، و احتمال الرواية كون القطع لفسادهم لا للسرقة، بل في المسالك أن إحراز مال البيت من مبدإ الإسلام إلى يومنا هذا بأيديهم دائما، فهم حينئذ من الخائنين لا السارقين، بل قد يشك في ذلك من وجه آخر، و هو عدم كون الستارة لمالك معين، اللهم إلا أن يمنع اعتبار ذلك بإطلاق الأدلة، فيتجه حينئذ القطع مع فرض إحراز الشرائط التي يمكن فرضها في ستارة الكعبة و معلقات الحضرات المشرفة، بأن يهتك حرزها المغلق عليها أو يثقب أو يتسلق إليها، كما وقع في زماننا في روضة أمير المؤمنين و سيد الوصيين (عليه السلام).»[1]

صاحب جواهر فرموده که شیخ در این مساله قائل به قطع است و به این روایت تمسک کرده است؛ ولی خودِ محقق که صاحب شرایع است و همچنین جواهر که شرح آن است با شیخ مخالف هستند و قائل به قطع نیستند.

ابن ادریس هم که در بسیاری از موارد از شیخ تبعیت می کند در اینجا نظر شیخ را رد کرده و قائل به عدم قطع شده است.

بعد از ابن ادریس هم مشهور قائل به عدم قطع هستند، چون شرایط قطع که یکی از آنها محروز بودن است در اینجا موجود نیست.

سپس کلام صاحب مسالک را نقل کرده که ایشان فرموده وجه دیگری هم برای عدم قطع سارق ستاره کعبه وجود دارد و آن اینکه ستاره کعبه مالک معین ندارد و مجهول المالک است، بنابراین سرقتِ آن حد ندارد.

ما عرض می کنیم که ستاره کعبه مجهول المالک نیست و اقوی این است که جزو بیت المال است، و سرقت از بیت المال هم حد دارد، البته قبلا در مورد سرقت از غنیمت صحبت کردیم و گفتیم که قطع ندارد، منتهی آن مطلب فقط در مورد غنیمت بود، و در سایر اموالی که مربوط به بیت المال است قطع ثابت است، چون انتفاء حد خلاف قاعده است و باید به موضع نص که همان غنیمت است اکتفاء شود.

همانطور که گفتیم به نظر ما ستاره کعبه مجهول المالک نیست، چون مجهول المالک در مورد اموال شخصی است، که یک نفر مالش با اموال دیگری مخلوط شود و او را نشناسد و دسترسی به نداشته باشد، که در اینجا صدقِ مجهول المالک می کند، ولی این اصطلاح در مورد اموال عمومی مثل بیت المال نیست.

بیت المال، مجهول المالک نیست، بلکه مالکِ آن تمام مسلمین هستند.

خلاصه کلام اینکه سرقتِ ستاره کعبه موجب قطع نیست، چون شرایط قطع که یکی از آنها محروز بودن است در اینجا موجود نیست و اگر شک هم بشود قاعده درء جاری می شود.

امام راحل فرموده اند:

«لا إشكال في ثبوت القطع في أثمار الأشجار بعد قطفها و حرزها، و لا في عدم القطع إذا كانت على الأشجار إن لم تكن الأشجار محرزة، و أما إذا كانت محرزة كأن كانت في بستان مقفل فهل يقطع بسرقة ثمرتها أو لا؟ الأحوط بل الأقوى عدم القطع.»[2]

ایشان سرقت میوه های درختان را به سه صورت تقسیم کرده اند:

صورت اول این است که میوه ها چیده شده و در جعبه قرار گرفته و محروز است که اگر سرقت بشود قطع ثابت است.

صورت دوم این است که میوه ها بر روی درخت است و چیده نشده و درخت ها هم محروز نیستند، یعنی باغ، دیوار و حفاظی ندارد یا دربش همیشه باز است، که در این صورت قطع منتفی است.

صورت سوم این است که میوه ها چیده نشده ولی درخت ها محروز هستند و درب باغ بسته است، که در اینجا احوط و اقوی این است که قطع منتفی است.

این کلام امام راحل بود، اما در نصوص فقط دو صورت ذکر شده که اگر میوه ها چیده شده است قطع دارد و اگر چیده نشده است قطع ندارد.

از نظر عرفی هم هرچقدر تامل کردیم دیدیم که محروز بودنِ باغ اصلا تصویر ندارد، چون باغ ها غالبا دیوار ندارند، یا دیوار های کوتاهی دارند که اصلا در نظر عرف حرز به حساب نمی آید، و اگر شک هم بشود که آیا حرز صدق می کند یا خیر، قاعده درء جاری می شود و نتیجه اش عدم قطع است؛ بنابراین مقتضای تحقیق در نظر ما همان است که در نصوص ذکر شده است یعنی اگر میوه های چیده شده به سرقت رفته است قطع ثابت است، ولی اگر میوه های چیده نشده به سرقت رفته است قطع ثابت نیست.

صاحب ریاض فرموده است:

«و لا يقطع في سرقة الثمر و هو على الشجر، و يقطع سارقه بعد صرمه و إحرازه. بلا خلاف في الأخير على الظاهر، المصرّح به في التنقيح؛ للعمومات، و خصوص ما يأتي من بعض النصوص. و على الأشهر في الأول مطلقاً»[3]

کلام صاحب ریاض نیز همان چیزی است که در نصوص گفته شده است یعنی تفصیل بین قبل از چیدن میوه ها و بعد از آن؛ که ایشان قسمتِ اول این تفصیل را لا خلاف دانسته، و قسمت دوم را اشهر بیان کرده است.

صاحب جواهر در مورد سرقت میوه ها فرموده است:

«و لا قطع في ثمرة على شجرها عند المشهور على ما في المسالك للنصوص المستفيضة التي تقدم بعضها المصرحة بذلك و بأنه يقطع لو سرق بعد إحرازها الذي لا خلاف فيه و لا إشكال، إنما الإشكال في إطلاق عدم القطع بالأول الذي مقتضاه ذلك حتى مع الإحراز بغلق و نحوه بقوة انصراف الإطلاق نصا بل و فتوى إلى ما هو الغالب من عدم الحرز لها في حال كونها على الشجرة، و من هنا قال في القواعد و تبعه ولده: «و لو كانت الشجرة في موضع محرز كالدار فالأولى القطع بسرقة ثمرها مطلقا» ... فالأولى حينئذ التفصيل كما في المسالك و الروضة و غيرهما، و أما ما عن الصدوق من أنه إذا أكل الرجل من بستان غيره بقيمة ربع دينار أو أكثر لم يكن عليه قطع ما لم يحمل منه شيئا، فلعله لأنه مع الإحراز إنما أتلف في الحرز.»[4]

مراد از تعبیر «بقوة انصراف الإطلاق» این است که در نصوص و فتاوا ذکر شده که سرقت میوه قبل از چیده شدن حد ندارد و این را به صورت مطلق آورده اند و فرقی بین موارد حرز و غیر آن نگذاشته اند، شاید این نصوص و فتاوا انصراف به موارد غالب دارند که باغ ها دیوار ندارند یا دربشان بسته نیست، بنابراین اگر به صورت موردی باغی پیدا شود که محروز باشد در این صورت سرقت میوه های چیده نشده نیز قطع خواهد داشت.

به همین دلیل است که برخی از علما تصریح کرده اند که اگر درخت میوه در حیاط خانه کسی باشد که عرفا صدق حرز می کند، در این صورت اگر میوه های چیده نشده را سرقت کند حد ثابت است.

صاحب جواهر در ذیل کلامش سخن شیخ صدوق را نیز نقل کرده که ایشان بینِ خوردنِ میوه و بردنِ آن تفصیل داده است، ولی این تفصیل مربوط به حق الماره است و ارتباطی به بحث ما ندارد.

نصوص در اینجا سه طائفه هستند: یک طائفه قطع را مطلقا نفی کرده اند، طایفه دوم قطع را مطلقا ثابت دانسته اند، و طایفه سوم بین اینکه قبل از چیدن یا بعد از چیدن باشد تفصیل داده اند.

مقتضای قاعده این است که این طایفه سوم شاهد جمع بین نصوص می شود، بنابراین بر اساس نصوص، تفصیل ثابت است.

«وَ بِهَذَا الْإِسْنَادِ قَالَ: قَضَى النَّبِيُّ صلی الله علیه و آله فِيمَنْ سَرَقَ الثِّمَارَ فِي كُمِّهِ- فَمَا أَكَلَ مِنْهُ فَلَا شَيْ‌ءَ عَلَيْهِ- وَ مَا حَمَلَ فَيُعَزَّرُ وَ يُغَرَّمُ قِيمَتَهُ مَرَّتَيْنِ.»[5]

این روایت می تواند اشاره به حق الماره باشد، یعنی شاخه هایی که از باغ بیرون زده و در طریق واقع شده است، که اگر از میوه ها بخورد ایرادی ندارد، ولی حق بردنِ میوه ها را ندارد و اگر میوه ها را داخل آستینش پنهان کرده و حمل کند و ببرد در اینجا سرقت صادق است ولی چون حرز نبوده و در طریق بوده و مربوط به حق الماره است، بنابراین تعزیر می شود و دو برابر قیمت میوه ها را هم ضامن است و باید برگرداند.

همانطور که گفتیم احتمال بسیار زیاد دارد که این روایت مربوط به حق الماره باشد بنابراین ارتباطی به بحث ما ندارد و نمی توان حکم سرقت میوه های باغی که در طریق واقع نشده است و حق الماره در مورد آنها نیست را استفاده کرد.

«وَ بِهَذَا الْإِسْنَادِ قَالَ: قَالَ رَسُولُ اللَّهِ صلی الله علیه و آله لَا قَطْعَ فِي ثَمَرٍ وَ لَا كَثَرٍ وَ الْكَثَرُ شَحْمُ النَّخْلِ.»[6]

حضرت در این روایت فرموده اند که در «ثمر» و «کثر» حد جاری نمی شود.

مراد از «کثر» همان شکوفه نخل است، که اگر سرقت شود مانند میوه است و حد ندارد.

«وَ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَلِيِّ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ عُبْدُوسٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ عَلِيِّ بْنِ فَضَّالٍ عَنْ أَبِي جَمِيلَةَ عَنِ الْأَصْبَغِ عَنْ أَمِيرِ الْمُؤْمِنِينَ علیه السلام قَالَ: لَا يُقْطَعُ مَنْ سَرَقَ شَيْئاً مِنَ الْفَاكِهَةِ- وَ إِذَا مَرَّ بِهَا فَلْيَأْكُلْ وَ لَا يُفْسِدْ.»[7]

این روایت هم مربوط به حق الماره است که می تواند میوه ها را بخورد ولی نباید فساد کند و مثلا شاخه ها را بشکند، و همچنین حق ندارد که میوه ها را ببرد، که اگر میوه ها را حمل کند و ببرد سرقت صادق است، منتهی چون در طریق واقع شده و حرز ندارد بنابراین قطع منتفی است.

«وَ بِإِسْنَادِهِ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام فِي رَجُلٍ سَرَقَ مِنْ بُسْتَانٍ عِذْقاً قِيمَتُهُ دِرْهَمَانِ قَالَ يُقْطَعُ بِهِ.»[8]

عذق یعنی شاخه خرما، یعنی سارق شاخه ای را دزدیده که میوه ها نیز از آن آویزان بوده و قیمت آن دو درهم بوده است.

این روایت یکی از شواهدی است که نشان می دهد که نصابِ سرقت همانطور که ما هم قبلا بیان کردیم خُمسِ دینار است، چون دو درهم را به هیچ وجه نمی توان حمل بر رُبع کرد، چرا که ما دینارِ هشت درهمی نداریم.

«مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ حَمَّادِ بْنِ عُثْمَانَ وَ عَنْ خَلَفِ بْنِ حَمَّادٍ عَنْ رِبْعِيِّ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ عَنِ الْفُضَيْلِ بْنِ يَسَارٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام قَالَ: إِذَا أَخَذَ الرَّجُلُ مِنَ النَّخْلِ وَ الزَّرْعِ قَبْلَ أَنْ يُصْرَمَ- فَلَيْسَ عَلَيْهِ قَطْعٌ- فَإِذَا صُرِمَ النَّخْلُ وَ حُصِدَ الزَّرْعُ فَأَخَذَ قُطِعَ.»[9]

این روایت تفصیل داده که اگر میوه های چیده شده را سرقت کند حد جاری می شود ولی اگر قبل از چیده شدن باشد حد جاری نمی شود.

البته حتی اگر این روایت ضعیف هم باشد باز هم ایرادی ندارد، چون مشهور به آن عمل کرده اند، و ما قائل به انجبار هستیم، بنابراین مقتضای تحقیق همین تفصیلی است که در این خبر آمده است و همین خبر شاهد جمع بین نصوص می شود.

امام راحل فرموده است:

«لا قطع على السارق في عام مجاعة إذا كان المسروق مأكولا و لو بالقوة كالحبوب و كان السارق مضطرا إليه، و في غير المأكول و في المأكول في غير مورد الاضطرار محل إشكال، و الأحوط عدم القطع بل في المحتاج إذا سرق غير المأكول لا يخلو من قوة.»[10]

عام مجاعه همان سالِ قحطی است، یعنی سالی که ارزاق کمیاب شده و پیدا نمی شود.

در روایات، اشاره به «لحم» و «خبز» شده ولی اینها از باب مثال است و مورد متیقن است، و مقصود همان قوت غالب است، بنابراین هر چیزی که به عنوان غذای معروف و متعارف در یک شهر باشد همین حکم را دارد، مثلا در شهرهای شمالی برنج به عنوان غذای غالب است.

به هر حال مساله این است که اگر قحطسالی شده باشد و غذا کمیاب باشد، کسی که غذا را سرقت کند دستش قطع نمی شود.

در همین جا برخی قید اضطرار و ضرورت را هم ذکر کرده اند و گفته اند که در همین سال قحطی هم اگر به قدر ضرورت سرقت کند قطع نمی شود ولی اگر به قدر ضرورت نباشد قطع می شود.

می توان به این سخن اشکال کرد و گفت که در نص بین عام مجاعه و غیر آن فرق گذاشته و حرفی از اضطرار نزده است، بنابراین سرقت در عام مجاعه حتی اگر به اضطرار هم نرسد حد ندارد، چون اگر بنا باشد که ملاکِ انتفای حد، اضطرار باشد در این صورت فرقی بین عام مجاعه و غیر مجاعه نیست، و تفصیل بین مجاعه و غیر آن لغو می شود.