درس خارج فقه استاد علی‌اکبر سیفی‌مازندرانی

قبلا مساله را مطرح کردیم ولی نیاز هست که توضیح بیشتری ارائه بدهیم.

هنگامی که آخذ مال ادعا بکند که مالک به او اجازه داده بود تا این مال را از حرز بردارد، گاهی برای اثبات ادعای خودش بینه دارد و گاهی بینه ندارد.

اگر بینه نداشته باشد نوبت به یمینِ صاحب دار و صاحب مال می رسد و به یمینِ او اخذ می شود، چون یمینِ او موافق اصل است، البته مراد از این اصل، اصلِ عملی نیست، بلکه مراد، ظاهرِ حال است، و قبلا در جای خودش گفته ایم که مراد از موافقت با اصل در باب مدعی و منکر، اعم از اصل عملی و ظاهرِ حال است.

ظاهرِ حال صاحبِ ملک این است که این خانه و اشیاء داخل آن برای اوست، بنابراین قول مالک موافق با ظاهر حال است.

در اینجا اگر کار به یمین برسد، مال را به مالک بر می گردانند، منتهی حد هم منتفی است، چون شبهه است و قاعده درء جاری می شود.

یمین نمی تواند شبهه را برطرف کند چون فقط برای فصل خصومت در ظاهر است و واقع را نشان نمی دهد.

هرچند یمین در روایت، در کنار بینه ذکر شده است که حضرت فرمود: «إِنَّمَا أَقْضِي بَيْنَكُمْ بِالْبَيِّنَاتِ وَ الْأَيْمَانِ»[1] منتهی بینه طریق به واقع است، ولی یمین طریق به واقع نیست.

به همین دلیل است که صاحب جواهر تصریح کرده و فرموده که با آمدنِ یمین، شبهه برطرف نمی شود.

کلام ایشان این است:

«و إن كان القول قول صاحب المنزل مع يمينه في المال نفسه دون السرقة، إذ يمينه لا تقطع الشبهة، بل لم يثبت موضوع السرقة حتى إذا لم يدع المخرج ذلك، ضرورة أعمية الإخراج منها كما هو واضح.»[2]

به هر حال یمین واقع را نشان نمی دهد، ولی بینه ظن عقلایی و وجدانی به واقع می آورد و شارع هم حجیتش را تتمیم کرده و آنرا معتبر دانسته است.

بنابراین اگر بینه بر وفق شخص آخذ قائم شد، سرقت منتفی است و حتی مال هم برگردانده نمی شود، یعنی مثلا اگر آخذ ادعا کرد که مال خودِ اوست، و بینه هم آورد، در این صورت قول او مقدم است و مال خودش را بر می دارد و به صاحب بیت هم داده نمی شود.

ولی اگر بینه بر تکذیب آخذ قائم شد، در این صورت مال به صاحبخانه برگردانده شده و سرقت هم ثابت شده و حد هم جاری می شود، چون با آمدنِ این بینه، شبهه برطرف شده و نوبت به قاعده درء نمی رسد.

این مطلب بر اساس قواعد بود، و مع ذلک روایتی هم داریم که دلالت بر این معنا می کند و آن، صحیحه حلبی است.

«مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام عَنْ رَجُلٍ نَقَبَ بَيْتاً- فَأُخِذَ قَبْلَ أَنْ يَصِلَ إِلَى شَيْ‌ءٍ قَالَ يُعَاقَبُ- فَإِنْ أُخِذَ وَ قَدْ أَخْرَجَ مَتَاعاً فَعَلَيْهِ الْقَطْعُ قَالَ- وَ سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ أَخَذُوهُ وَ قَدْ حَمَلَ كَارَةً مِنْ ثِيَابٍ- وَ قَالَ صَاحِبُ الْبَيْتِ أَعْطَانِيهَا- قَالَ يُدْرَأُ عَنْهُ الْقَطْعُ إِلَّا أَنْ تَقُومَ عَلَيْهِ بَيِّنَةٌ- فَإِنْ قَامَتِ الْبَيِّنَةُ عَلَيْهِ قُطِعَ الْحَدِيثَ.»[3]

شاهد مثال ما، ذیل روایت است که راوی می گوید: «و سألته عن رجل ...»

مراد از «کارة» همان بقچه است، یعنی پارچه ای که لباس ها را داخل آن گذاشته و آن پارچه را گره می زنند تا لباس ها از گرد و خاک دور باشند و تمیز بمانند.

سؤال در مورد کسی است که بقچه لباس ها را برداشته و در حال بیرون رفتن بوده که او را گرفته اند، و او برای اینکه خود را تبرئه کند می گوید که صاحب بیت خودش این لباس ها را به من داده است، حضرت می فرمایند که قاعده درء جاری است و سرقت ثابت نمی شود و حد نمی خورد، مگر اینکه بینه بر تکذیب او قائم بشود که اگر چنین بشود حد جاری است.

این روایت تمام فروض ما را شامل نمی شود ولی برخی از فروض را شامل است.

به هر حال مقتضای تحقیق در اختلاف بین آخذ و صاحب مال این است که اگر بینه علیه آخذ قائم بشود، حد می خورد، ولی اگر صاحب مال قسم بخورد در این صورت قاعده درء جاری شده و حد منتفی است.

در جلسه گذشته سه طایفه از روایات را ذکر کردیم و گفتیم که یک طایفه، خُمس، و طایفه دیگر رُبع، و طایفه سوم هم ثُلث را به عنوان نصاب بیان کرده اند، و وجه جمع این روایات را نیز بیان کرده و مقتضای تحقیق را هم شرح دادیم.

در مقابل قول مشهور، قول ابن ابی عقیل را نیز ذکر کردیم که ایشان نصاب را یک دینار می دانستند.

در میان روایات نیز علاوه بر این سه طایفه ای که ذکر کردیم، یک روایت دیگر هم داریم که می تواند مستند فتوای ابن ابی عقیل باشد و آن، صحیحه ابی حمزه ثمالی است.

«وَ عَنْهُ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ أَبِي حَمْزَةَ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ علیه السلام فِي كَمْ يُقْطَعُ السَّارِقُ- فَجَمَعَ كَفَّيْهِ ثُمَّ قَالَ فِي عَدَدِهَا مِنَ الدَّرَاهِمِ.»[4]

ظاهرا ابن ابی عقیل قول به ده درهم را که معادل یک دینار است از این روایت گرفته است، چون هر دست پنج انگشت دارد و کسی که دو کف دستش را جمع کند روی هم رفته ده انگشت را نشان می دهد، بنابراین این روایت می تواند مستند ایشان باشد.

صاحب وسائل در ذیل این روایت فرموده است:

«قَالَ الشَّيْخُ لَا يَمْتَنِعُ أَنْ يَكُونَ مَا أَشَارَ إِلَيْهِ مِنَ الدَّرَاهِمِ كَانَتْ رُبُعَ دِينَارٍ وَ جَوَّزَ حَمْلَهُ عَلَى التَّقِيَّةِ.»[5]

ایشان از شیخ طوسی نقل کرده که ممکن است این روایت را حمل بر رُبع دینار، یعنی دو درهم و نیم کنیم و همچنین می توانیم حمل بر تقیه کنیم.

به نظر ما حمل بر دو درهم و نیم صحیح نیست، ولی می توان حمل بر دو درهم کرد که همان خُمس دینار است، به این صورت که انسان کف دست هایش را جمع کند و همه انگشت هایش بجز انگشتِ شست بسته بشود، در این صورت دو انگشتِ شست باقی می ماند که می تواند اشاره به دو درهم باشد.

ولی این حمل یک اشکالی دارد و آن اینکه حضرت ضمیر مفرد مونث بکار برده و فرموده اند: «في عددها من الدراهم» که چنین ضمیری به جمع بر می گردد، و اگر بنا بود به دو انگشت برگردد باید می فرمودند: «في عددهما من الدراهم».

حمل بر تقیه هم به نظر ما درست نیست، چون حمل بر تقیه در جایی است که همه اهل عامه یا مشهور آنها، یا لااقل جمع کثیر معتنی بهی از آنها در زمان حضرات معصومین علیهم السلام باشند که نظری را داشته باشند، که می توان روایت را بر آن حمل کرد، ولی اگر جمع قلیلی از عامه یک نظری را داشته باشند نمی توان روایت را حمل بر آن کرد و در اینجا که نصاب سرقت مطرح است از این قبیل است؛ چون در بین عامه نیز قول به 10 درهم قول معتنی بهی نیست.

گفتیم که به نظر ما نصاب سرقت همان خُمس دینار است که معادلِ دو درهم است؛ چون در هیچکدام از نصوص طایفه اولی، تصریح به نفیِ قطع در خُمس دینار نشده است.

آنچه که در نصوص طایفه اولی تصریح شده است این است که در رُبع دینار قطع ثابت است، که این هم مطلب درستی است و کسی مخالف نیست، چون ما هم که نصاب را خُمس می دانیم قائل هستیم که اگر کسی رُبع دینار را سرقت کند دستش قطع می شود، منتهی بحث در این است که آیا نصوص طایفه اولی، قطع را در خُمس دینار نفی می کنند یا خیر؟

ما عرض می کنیم که این نصوص تصریح به نفی قطع در خُمس ندارند، بلکه قطع در کمتر از رُبع را نفی می کنند که یکی از کسرها هم خُمس است، بنابراین به اطلاق، خُمس را نیز نفی می کنند ولی تصریح ندارند.

اما نصوص طایفه دوم تصریح دارند که خُمس دینار حد دارد، بنابراین این تصریح بر اطلاقِ طایفه اولی مقدم است و آنرا تقیید می زند و آن نصوص حمل بر کمتر از خُمس می شوند.

نصوص طایفه اولی به مفهوم، دلالت بر نفیِ کمتر از رُبع دارد، چون می گوید که رُبع دینار قطع دارد و مفهومش این است که کمتر از رُبع حد ندارد، ولی حتی اگر منطوق هم بود باز هم قابل تقیید بود، یعنی اگر نصی داشتیم که گفته بود: «لا قطع فیما دون الرُبع»، باز هم قابل تقیید بود، چون کسرهای مختلفی کمتر از رُبع هستند که یکی از آنها خُمس است و با نصوص طایفه دوم می توان آن اطلاق را تقیید زد.

حکمتی هم که در صحیحه محمد بن مسلم ذکر شده بود که حضرت فرمودند اگر کمتر از رُبع حد داشته باشد عامه مردم مقطوع الید خواهند شد، این حکمت هم قابل حمل بر غیر خُمس است و با کمتر از خُمس هم سازگار است.

این مقتضای قاعده بود که مطرح کردیم و بعد که به مبانی مرحوم آقای خویی مراجعه کردیم دیدیم که ایشان هم همین مطلب را فرموده اند و نصاب را همان خُمس دانسته اند.

شیخ طوسی نصوص مربوط به خُمس را حمل بر تقیه کرده بود که آقای خویی به ایشان اشکال کرده و می فرمایند فتوای اهل عامه این است که نصاب را رُبع دینار می دانند، بنابراین اگر تعارض بین نصوص طایفه اول و دوم باشد باید نصوص طایفه اول که رُبع را می گوید و موافق عامه است کنار گذاشته شود.

بعد خود آقای خویی که تعارض را قبول دارد، مساله را با موافقت کتاب حل کرده است و فرموده که اولین مرجّح، موافقت با کتاب است.

ما عرض می کنیم که اولین مرجّحی که در روایات ذکر شده است موافقت با شهرت است که قدر متیقن از این شهرت، شهرتِ روایی است و نظر به شهرتِ فتوایی ندارد.

اما به هر حال موافقت کتاب یکی از مرجّحات است ولی در اینجا موافقت با کتاب فرض ندارد.

نظر آقای خویی این است که روایات طایفه دوم که قائل به خُمس هستند موافق با آیه شریفه ای هستند که قطع ید را برای سارق ثابت دانسته است، چون آیه به صورت مطلق می گوید باید دست سارق قطع بشود، اما روایات رُبع می گویند که اگر کسی به مقدار خُمس سرقت کرد دستش قطع نمی شود، ولی روایات خُمس می گویند که قطع می شود، بنابراین روایات خُمس موافق با آیه هستند.

به نظر ما این کلام در اینجا صحیح نیست و مصداق ندارد، چون اطلاق، فرع بر نظر است، همانطور که در آیه شریفه ای که در مورد حیوان شکار شده توسط سگ شکاری چنین می فرماید: ﴿فَكُلُوا مِمَّا أَمْسَكْنَ عَلَيْكُمْ﴾[6]

علما فرموده اند که این تعبیر دلالت بر طهارت موضع عضّ ندارد، چون اصلا ناظر به آن نیست و در مقام بیان اصلِ حلیتِ آن شکار است و نظر به طهارت ندارد.

در اصول در جای خودش ثابت شده که اطلاق فرع بر نظر است، بر همین اساس معلوم است که آیه سرقت، نظر به شرایط مال مسروق ندارد و از این جهت نمی توان قائل به اطلاق شد.

بنابراین نظر مرحوم آقای خویی که نصاب را خُمس دینار بیان می کند، به نظر ما این مطلب درست است و ما هم قائل به خُمس هستیم، منتهی استدلال ایشان را قبول نداریم، به نظر ما دلیل مطلب همان جمع عرفی است که بیان کردیم.

طبق نظر ما اصلا تعارض مستقر نیست، و نوبت به ترجیح نمی رسد، منتهی اگر تعارض باشد و قرار باشد یک طایفه مقدم بشود به نظر ما طایفه ای که رُبع را بیان می کند مقدم است و حمل بر تقیه هم نیست.

حمل بر تقیه در جایی است که شهرت عظیمه اصحاب ما موافقش نباشد، بنابراین در اینجا نمی توان روایاتی که قائل به رُبع هستند را حمل بر تقیه کرد.

به نظر ما اگر نوبت به ترجیح برسد موافقت با کتاب که جا ندارد، چون کتاب اصلا نظر به این شرایط ندارد، و مخالفت با تقیه هم در اینجا صحیح نیست چون شهرت فتوایی وجود دارد و نمی توان چنین چیزی را حمل بر تقیه کرد، بنابراین نوبت به مرجّح غیر منصوصه می رسد که شهرت فتوایی است.

به هر حال اگر کار به تعارض و ترجیح برسد به نظر ما طایفه ای که رُبع را می گویند مقدم می شوند، منتهی کار به تعارض نمی رسد و جمع عرفی دارند.

بنابراین به نظر ما نصوصی که خُمس را می گویند متعیّن هستند و نصوصِ دیگر را تقیید می زنند، و مخالفت و اعراض مشهور هم در اینجا موهن نیست، چون وهن در جایی است که یک صحیحه داشته باشیم که مشهور از آن اعراض کرده باشند و روایت دیگری هم در مقابلش نداشته باشیم، ولی در اینجا در مقابل روایاتی داریم بنابراین قاعده جاری نمی شود.