درس خارج فقه استاد علی‌اکبر سیفی‌مازندرانی

دیروز یکی از بزرگواران به صحیحه حلبی اشاره کردند که در مورد سرقت در مسجدالحرام بود و حضرت حکم به قطع فرموده بودند.

در همان درس دیروز بیان کردیم و گفتیم که یا باید این صحیحه را حمل بر حرز کنیم و یا آنرا از احکام اختصاصی مسجدالحرام بدانیم.

«وَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ يَأْخُذُ اللِّصَّ يَرْفَعُهُ أَوْ يَتْرُكُهُ فَقَالَ- إِنَّ صَفْوَانَ بْنَ أُمَيَّةَ كَانَ مُضْطَجِعاً فِي الْمَسْجِدِ الْحَرَامِ- فَوَضَعَ رِدَاءَهُ وَ خَرَجَ يُهَرِيقُ الْمَاءَ- فَوَجَدَ رِدَاءَهُ قَدْ سُرِقَ حِينَ رَجَعَ إِلَيْهِ- فَقَالَ مَنْ ذَهَبَ بِرِدَائِي فَذَهَبَ يَطْلُبُهُ- فَأَخَذَ صَاحِبَهُ فَرَفَعَهُ إِلَى النَّبِيِّ صلی الله علیه و آله- فَقَالَ النَّبِيُّ صلی الله علیه و آله اقْطَعُوا يَدَهُ- فَقَالَ (الرَّجُلُ تَقْطَعُ) يَدَهُ مِنْ أَجْلِ رِدَائِي يَا رَسُولَ اللَّهِ- قَالَ نَعَمْ قَالَ فَأَنَا أَهَبُهُ لَهُ- فَقَالَ رَسُولُ اللَّهِ صلی الله علیه و آله فَهَلَّا كَانَ هَذَا قَبْلَ أَنْ تَرْفَعَهُ إِلَيَّ- قُلْتُ فَالْإِمَامُ بِمَنْزِلَتِهِ إِذَا رُفِعَ إِلَيْهِ قَالَ نَعَمْ قَالَ- وَ سَأَلْتُهُ عَنِ الْعَفْوِ قَبْلَ أَنْ يَنْتَهِيَ إِلَى الْإِمَامِ فَقَالَ حَسَنٌ.»[1]

در این روایت اینگونه آمده که صفوان عبایش را داخل مسجد گذاشت و به بیرون از مسجد رفت تا شست و شو یا قضای حاجت کند یا وضو بگیرد و هنگامی که برگشت دید که عبایش را دزدیده اند و دنبال عبایش گشت و سارق را پیدا کرده و او را نزد پیامبر خدا صلی الله علیه و آله آورد. حضرت حکم فرمودند که دست او قطع بشود.

اشکالی که مطرح است این است که مسجد، مکانی عمومی است و حرز محسوب نمی شود، بنابراین اگر کسی چیزی را از داخل مسجد بدزدد نباید حد بر او جاری بشود. پس چرا در این روایت حکم به جریان حد شده است؟

پاسخ ما این است که می توان روایت را حمل بر صورت حرز کرد، یعنی ممکن است صفوان که می خواسته از مسجد به بیرون برود، عبایش را داخل کیف یا بقچه ای گذاشته و درِ آن را هم محکم بسته است، که در عرف به همین حرز اطلاق می شود، بنابراین هیچ بُعدی ندارد که سرقت در مسجد انجام شده باشد اما در عین حال حرز هم صادق باشد.

مرحوم آقای خویی این احتمال را در غایتِ بُعد دانسته اند، ولی به نظر ما چنین احتمالی وجود دارد و بعید نیست.

اما به هر حال اگر کسی این حمل را نپذیرد، باید ببینیم آیا مسجدالحرام مانند سایر مساجد است یا خیر.

اگر اجماع داشته باشیم که مسجد الحرام مانند سایر مساجد است، در این صورت این اجماع، در حکمِ اعراض از این صحیحه است. که در این صورت باید بگوییم که سرقت در هر مسجدی ولو در مسجدالحرام، حد نخواهد داشت.

اما اگر چنین اجماعی نداشته باشیم که ظاهرا نداریم، در این صورت باید بگوییم که این حکم از احکام اختصاصی مسجد الحرام است، یعنی سرقت در هر مسجدی حد ندارد، مگر مسجد الحرام، که اگر کسی در مسجد الحرام سرقت کند حد دارد و دستش قطع خواهد شد.

یک روایت دیگری هم داریم که برخی از آن استفاده کرده اند و قائل شده اند که سرقت از مسجد الحرام یک حکم اختصاصی دارد و با مساجد دیگر متفاوت است، و آن صحیحه عبدالسلام هروی است.

«وَ فِي الْعِلَلِ وَ فِي عُيُونِ الْأَخْبَارِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ زِيَادِ بْنِ جَعْفَرٍ الْهَمَذَانِيِّ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنْ عَبْدِ السَّلَامِ بْنِ صَالِحٍ الْهَرَوِيِّ عَنِ الرِّضَا علیه السلام فِي حَدِيثٍ قَالَ: قُلْتُ لَهُ بِأَيِّ شَيْ‌ءٍ يَبْدَأُ الْقَائِمُ مِنْكُمْ إِذَا قَامَ- قَالَ يَبْدَأُ بِبَنِي شَيْبَةَ فَيَقْطَعُ أَيْدِيَهُمْ- لِأَنَّهُمْ سُرَّاقُ بَيْتِ اللَّهِ تَعَالَى»[2]

سرقت بیت الله الحرام که در این روایت آمده است مانند سایر سرقت ها نیست، بنابراین طبیعتا حکم سرقت را هم ندارد، اما در این صحیحه تصریح به اجرای حد شده است، بنابراین معلوم می شود که بیت الله الحرام و مسجد الحرام یک حکم خاص دارد که حتی اگر سرقتی غیر از سرقت مصطلح در باب حد باشد مستوجب حد خواهد بود.

به نظر ما این روایت نمی تواند مویدِ مطلب باشد، چون ممکن است این حکم از احکام اختصاصی امام عصر عجل الله تعالی فرجه الشریف باشد.

روایت اول مربوط به پیامبر خدا صلی الله علیه و آله است و رفتار ایشان الگو برای مسلمانان است، ولی این روایت مربوط به امام زمان عجل الله تعالی فرجه الشریف است و رفتار ایشان که مربوط به بعد از ظهور است، برای زمانه ما قابلیت استدلال ندارد.

پس در موید بودن این روایت، می توان مناقشه کرد.

مباشرت منافاتی با مشارکت ندارد. مثلا اگر سنگ بزرگی است که یک نفر نمی تواند آنرا بردارد، اگر چهار نفر با هم آن سنگ را بردارند، رفع الحجر به هر چهار نفر استناد داده می شود، که چنین چیزی را تعاون می گویند.

سرقت هم همین طور است، بنابراین اگر دو نفر با یکدیگر سرقت را انجام بدهند و عرف هم بگوید که دو نفری سرقت کرده اند بر هر دو حد جاری می شود.

دلیلِ اعتبار مباشرت این است که نصوص مقام، فعلِ اختیاری سرقت را مطرح کرده و آنرا موضوعِ حد دانسته است، یعنی موضوعِ حد، آن فعل اختیاری است که به شخص سارق اسناد داده شود، که متفاهم عرفی این است که چنین کاری بالمباشرة انجام می شود.

مالی که به سرقت رفته است ضمان دارد، اگر تلف شود ضمان دارد و اگر هم سالم باشد باز هم ضامن است و باید برگرداند. ادله اش هم همان ادله ضمان است که در جاهای دیگر ذکر شده است مثل: «علی الید ما أخذت حتی تؤدّيه» که روایت دارد و قاعده ای است که مورد تسالم اصحاب است. و همچنین روایاتی که در باب غصب وارد شده اند، مثل: «الغصب کلّه مردود» که این هم به نوعی مصداق غصب حساب می شود.

البته غصب گاهی در مقابل سرقت استعمال می شود که تعریف خاصی دارد، ولی گاهی هم عنوان غصب، اعم از عنوان سرقت است و شامل سرقت هم می شود.

تعبیر «کلّه» یا به غصب بر می گردد، یعنی همه انواع غصب حرام است، و یا به مغصوب بر می گردد، یعنی چیزی که غصب شده است همه اش حرام است و باید برگردد، یعنی مثلا اگر صد آجر را غصب کرده، و مثلا نود و نه تایش را برگردانده است، آن یکدانه آخر را هم باید برگرداند، چون همه اش حرام است.

و از این جهت اطلاق دارد و می تواند شامل هر دو معنا بشود، و استعمال لفظ در اکثر هم پیش نمی آید.

دیروز سوال شد که آیا شکستنِ قفل مجازی و سرقت اطلاعات، حکم هتک حرز را دارد و حد جاری می شود یا خیر؟

این اطلاعات، ممکن است جنبه بازرگانی، امنیتی، نظامی و ... داشته باشد و از نظر مالی هم بسیار ارزشمند باشد.

پاسخ این است که از نظر ما بعید نیست که مصداق هتک حرز باشد، چون بالاخره در عرف می گویند که این اطلاعات را در جایی محفوظ قرار داده و قفل هم دارد، و کسی که هک می کند و دسترسی به آن اطلاعات پیدا می کند کارش این است که این قفل ها را می شکند و وارد آن محیط می شود.

ولی در پایان گفتیم که احتیاط این است که حد جاری نشود، و به تعزیر و ضمان بسنده شود.

در اینکه این فرد تعزیر می شود و همین طور ضامن است و باید جبران کند شکی نیست، ولی قطع کردن دست، شبهه دارد، بنابراین قاعده درء جاری می شود.

شبهه از این جهت است که بالاخره نمی توان جزم کرد و این قفل را مانند قفل حقیقی دانست، در فضای حقیقی، وقتی قفلی وجود دارد و شکسته می شود، فرد وارد یک محدوده محفوظه و ممنوعه می شود، اما در فضای مجازی، اینگونه نیست.

به هر حال به نظر ما بعید نیست که قفل های اینترنتی هم مثل قفل های حقیقی باشد، ولی از طرفی جای شبهه مصداقیه هم هست، بنابراین نظر نهایی مان این است که قاعده درء جاری می شود.

نظر دادن در این مساله بستگی به ارتکاز عرفی دارد، و ممکن است اختلاف نظر بین قضات مجتهدین هم وجود داشته باشد که هرکدام نظر عرف را به نحوی متوجه بشوند.

به هر حال از نظر ما، مساله طوری نیست که به صورت جزمی بتوانیم هتک حرز را در مورد قفل های مجازی و سرقت اطلاعات، صادق بدانیم.

بنابراین قائل به تعزیر و ضمان هستیم ولی حد را منتفی می دانیم.

شرط بعدی که برای جریان حد سرقت ذکر شده است این است که سارق، والدِ مسروق منه نباشد، بنابراین اگر پدری از فرزندش سرقت کند حد بر او جاری نمی شود.

متن تحریر اینگونه است:

«السابع- أن لا يكون السارق والد المسروق منه، فلا يقطع الوالد لمال ولده، و يقطع الولد إن سرق من والده، و الأم إن سرقت من ولدها، و الأقرباء إن سرق بعضهم من بعض»[3]

برخی مانند صاحب مسالک، جد را نیز ملحق به اب کرده اند و گفته اند اگر جد هم از نوه اش سرقت کند حد سرقت بر او جاری نمی شود.

حرف ایشان خیلی هم بعید نیست، چون تعبیر والد و اب، هم به اب اطلاق می شود و هم به جد و هرچقدر هم بالاتر برود را شامل می شود، و در باب نکاح نیز جد همان حکم اب را دارد.

و همین طور مطابق با احتیاط و قاعده درء هم هست، چون نتیجه حرف صاحب مسالک این می شود که اگر جد از نوه اش سرقت کند نباید دستش را قطع کنند، که این مطابق با احتیاط در باب حدود است، و به خاطر شبهه ای که در مورد جد وجود دارد حتی اگر شک هم بشود که حد بر جد جاری می شود یا خیر، قاعده درء جاری می شود.

بنابراین ما هم از همین باب با صاحب مسالک موافقت می کنیم و جد را نیز ملحق به اب می دانیم.

متن کلام مسالک این است:

«عموم آية السرقة و غيرها من الأدلّة متناول لسرقة الأقارب و الأجانب، لكن خرج من ذلك سرقة الأب و إن علا من الولد بالإجماع، فيبقى الباقي على العموم.»[4]

صاحب مسالک، خروج جد را نیز داخل در معقد اجماع می داند.

قاعده این است که هر کسی سرقت کند حد بر او جاری می شود که آیه شریفه دلالت بر این مطلب دارد، و والد استثناء شده است، و جد نیز از باب قاعده درء به والد ملحق شده است، اما غیر اب و جد حتی اگر از اقربا باشند داخل در همان عمومات حد سرقت هستند و اگر سرقت کنند حد بر آنها جاری می شود.

«و لو سرق الوالد من مال ولده لم يقطع، إجماعاً على الظاهر، المصرّح به في كلام جماعة حدّ الاستفاضة؛ و هو الحجّة، المعتضدة بفحوى ما دلّ على عدم قتله بقتله، و قوله (صلّى اللّٰه عليه و آله): «أنت و مالك لأبيك» و صرّح جماعة بعموم الأب لمن علا، و ظاهر المسالك الإجماع علیه»‌[5]

صاحب ریاض خودش والد را در معقد اجماع ذکر کرده و جد را نیاورده است، منتهی فرموده که جماعتی جد را نیز ملحق به اب دانسته اند، پس از کلام ایشان فهمیده می شود که این قول اختصاص به صاحب مسالک ندارد و برخی دیگر از علما هم همین نظر را دارند، و همین طور صاحب ریاض تصریح کرده که ظاهر صاحب مسالک این است که خروج جد نیز اجماعی است.

کلام صاحب جواهر نیز اینگونه است:

«السابع: أن لا يكون والدا من ولده بلا خلاف أجده فيه بل الإجماع بقسميه عليه، مضافا إلى فحوى عدم قتله به، و قوله (صلی الله علیه و آله): «أنت و مالك لأبيك»‌، و غيرهما بل في معقد إجماع المسالك الأب و إن علا.»[6]

صاحب جواهر نیز کلام صاحب مسالک را ظاهر در این دانسته که جد نیز داخل در معقد اجماع است.

به هر حال نظر ما این است که عمومات جریان حد بر سارق را داریم و آنچه استثناء شده است اب است، و سایر اقرباء داخل در عمومات جریان حد هستند، ولی در مورد جد شک و شبهه وجود دارد و به همین دلیل نوبت به قاعده درء می رسد.

بنابراین ما نیز از باب قاعده درء، جد را ملحق به اب دانسته و حد را از او منتفی می دانیم.

به عبارت دیگر ما شک داریم که عنوان اب بر جد نیز صادق است یا خیر؟ اگر صادق نباشد بنابراین بر اساس عمومات حد سرقت باید دست جد نیز قطع بشود، ولی اگر صادق باشد حد از او ساقط می شود.

اگر کسی جزم داشته باشد که جد ملحق به اب است، مثل باب نکاح و باب تربیت و جاهای دیگر که جد را ملحق به اب می کنند، در این صورت مثل اجماعی که مسالک ادعا کرده است به صورت قطع می توان گفت که حد از جد نیز منتفی است.

اما اگر کسی جزم نداشته باشد و شبهه پیش بیاید، در این صورت نوبت به جریان قاعده درء می رسد و نتیجه این می شود که حد از جد منتفی می شود.

تا اینجا بیان شد که استثنای اب، اجماعی است. اما ریاض و جواهر، علاوه بر اجماع، دو وجه دیگر را هم برای استثناء اب ذکر کرده اند.

یکی از این دو وجه، روایت نبوی «انت و مالک لابیک» است.

ما در بحث اصول در باب تعارض اخبار و در جاهای دیگر بیان کرده ایم که این روایت باطلاقه مقصود نیست. و دلیل ما بر این حرف، صحیحه ابی العلاء است.

«وَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَكَمِ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ أَبِي الْعَلَاءِ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام مَا يَحِلُّ لِلرَّجُلِ مِنْ مَالِ وَلَدِهِ- قَالَ قُوتُهُ بِغَيْرِ سَرَفٍ إِذَا اضْطُرَّ إِلَيْهِ- قَالَ فَقُلْتُ لَهُ فَقَوْلُ رَسُولِ اللَّهِ صلی الله علیه و آله لِلرَّجُلِ- الَّذِي أَتَاهُ فَقَدَّمَ أَبَاهُ فَقَالَ لَهُ- أَنْتَ وَ مَالُكَ لِأَبِيكَ- فَقَالَ إِنَّمَا جَاءَ بِأَبِيهِ إِلَى النَّبِيِّ صلی الله علیه و آله فَقَالَ- يَا رَسُولَ اللَّهِ هَذَا أَبِي وَ قَدْ ظَلَمَنِي مِيرَاثِي مِنْ أُمِّي- فَأَخْبَرَهُ الْأَبُ أَنَّهُ قَدْ أَنْفَقَهُ عَلَيْهِ وَ عَلَى نَفْسِهِ- وَ قَالَ أَنْتَ وَ مَالُكَ لِأَبِيكَ- وَ لَمْ يَكُنْ عِنْدَ الرَّجُلِ شَيْ‌ءٌ- أَ وَ كَانَ رَسُولُ اللَّهِ صلی الله علیه و آله يَحْبِسُ الْأَبَ لِلِابْنِ.»[7]

راوی از حضرت پرسیدند که پدر چقدر از اموال پسر را می تواند بردارد؟ حضرت فرمودند که به مقدار قوت قالب می تواند بردارد.

راوی پرسید: پس معنای «انت و مالک لابیک» چیست؟

معنای این حرف این است که راوی گمان می کرد که این روایت نبوی اطلاق دارد، ولی حضرت فرمودند که اطلاق ندارد و اینطور نیست که همه اموال را بتواند بردارد.

توضیحی که در این روایت آمده این است که آن فرزند که از پدرش نزد رسول خدا صلی الله علیه و آله شکایت کرد، به این دلیل بود که می گفت پدرم ارثی که از مادرم رسیده است را تصرف کرده و به من نداده است.

پدر پاسخ داد که آن اموال را خرجِ کودکیِ آن فرزند و همچنین خرجِ خودم کردم.

در اینجا بود که حضرت آن جمله معروف را خطاب به آن پسر فرمودند که تو و اموالت برای پدرت هستید.

پدر هم فقیر بود و دارایی نداشت که بتواند آن اموال تصرف شده را به پسر برگرداند.

به هر حال معلوم می شود که این «انت و مالک لابیک» به صورت مطلق نیست، بلکه برای جایی است که پدر در حال اضطرار باشد و مالی برای اداره زندگی نداشته باشد، که در چنین صورتی می تواند از مال فرزند بگیرد.

بنابراین برای استثنای اب از جریان حد سرقت نمی توان به این روایت استدلال کرد، چون اطلاق ندارد.

دلیل دوم فحواست، و آن این است که اگر پدری فرزند را بکشد، کشته نمی شود، بنابراین اگر مالش را بگیرد به طریق اولی دستش قطع نمی شود.

به نظر ما این حرف، حرف درستی نیست، و اگر فقط مساله فحوا باشد نمی توانیم این را بپذیریم، چون مساله قتل، مساله مهمی است، و ممکن است که بگوییم قتل ساقط است ولی قطع ساقط نیست.

یعنی منافاتی ندارد که قتل که خیلی مهم است ساقط بشود ولی چیزهای کمتر از آن یعنی شلاق یا قطع ساقط نشود.

بنابراین دلیلی که برای استثناء اب داریم اجماع است.

البته در باب قذف زنا روایتی داریم که از قتل به جلد تعدی داده است، یعنی همانطور که اگر پدر، فرزند را بکشد کشته نمی شود، اگر هم قذف کند حد قذف بر او جاری نمی شود. که این روایت هم می تواند موید این اجماع باشد.

بنابراین ما به خودِ فحوا تمسک نکرده ایم و اینطور نیست که بگوییم پدر به خاطر قتلِ فرزند کشته نمی شود، بنابراین قطع هم نباید بشود، ولی به این نصی که در باب قذف وارد شده عمل می کنیم و به قرینه این روایت می گوییم که می توان از قتل تعدی داد.

علاوه بر اینکه در مساله خودمان که انتفاء حد سرقت است، اجماع نیز قائم است.

پس عمده دلیل، اجماع است، و این نصی که در باب قذف وارد شده است نیز موید می شود که می توان از انتفای قتل به انتقای قطع نیز تعدی کرد. و این نص، صحیحه محمد بن مسلم است.

«مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنِ الْعَلَاءِ بْنِ رَزِينٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ علیه السلام عَنْ رَجُلٍ قَذَفَ ابْنَهُ بِالزِّنَا- قَالَ لَوْ قَتَلَهُ مَا قُتِلَ بِهِ وَ إِنْ قَذَفَهُ لَمْ يُجْلَدْ لَهُ»[8]

از این روایت معلوم می شود که همانطور که پدر به خاطر پسر کشته نمی شود، حد قذف نیز از او منتفی است، و این روایت می تواند موید این مطلب باشد که قطع نیز از پدر منتفی است.