درس خارج فقه استاد علی‌اکبر سیفی‌مازندرانی

در جلسه گذشته بیان شد که چهار طایفه روایت داریم.

عرض کردیم که باید اطلاق طایفه اولی را با طایفه ثانیه قید بزنیم و وجه آنرا هم توضیح دادیم.

طایفه سوم هم مربوط به جاریه بود که گفتیم صلاحیت معارضه ندارد، چون مربوط به صبیه است و همچنین می تواند حمل بر مرتبه اول و دوم بشود.

طایفه چهارم روایاتی هستند که بیان می کنند این حد به این شیوه را فقط پیامبر خدا صلی الله علیه و آله و امیرالمومنین علیه السلام اجرا کرده اند.

صاحب جواهر با توجه به این طایفه فرموده که نمی توان جرئت کرد و چنین حدی را اجرا کرد.

ولی عرض ما این است که اولا سیاق این روایات این است که این حد از جانب خلفا انجام نشده و تنها پیامبر اسلام صلی الله علیه و آله و امیرالمومنین علیه السلام به آن عمل کرده اند، بنابراین دلالتی ندارد که از احکام اختصاصی است و دیگران نباید انجام بدهند. و اینکه خلفای بین پیامبر اسلام صلی الله علیه و آله و امیرالمومنین علیه السلام به این حکم عمل نکرده اند هیچ چیزی را ثابت نمی کند و اهمیتی ندارد.

غایة الامر و مقتضای قاعده این است که اینها را حمل بر تعزیر کنیم چون در اینها ترتیب و تفصیل و تخییر آمده که چنین مواردی جزو حد سارق نیست، فلذا حمل بر تعزیر می شود، یعنی این ترتیب ها و تخییرها به تشخیص حاکم است و نوعی تعزیر خاص است که حاکم از این موارد منصوص نمی تواند تعدی کند.

«وَ عَنْ حُمَيْدِ بْنِ زِيَادٍ عَنْ ابْنِ سَمَاعَةَ عَنْ غَيْرِ وَاحِدٍ مِنْ أَصْحَابِهِ عَنْ أَبَانِ بْنِ عُثْمَانَ عَنْ زُرَارَةَ قَالَ سَمِعْتُ أَبَا جَعْفَرٍ علیه السلام يَقُولُ أُتِيَ عَلِيٌّ علیه السلام بِغُلَامٍ قَدْ سَرَقَ فَطَرَّفَ أَصَابِعَهُ- ثُمَّ قَالَ أَمَا لَئِنْ عُدْتَ لَأَقْطَعَنَّهَا- ثُمَّ قَالَ أَمَا إِنَّهُ مَا عَمِلَهُ إِلَّا رَسُولُ اللَّهِ صلی الله علیه و آله وَ أَنَا.»[1]

مراد از «فطرّف اصابعه» این است که سر انگشت های او را یا حک کردند و یا قطع کردند.

«وَ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ الْمُعَلَّى بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْوَشَّاءِ عَنْ أَبَانٍ مِثْلَهُ.»[2]

صحیحه وشاء هم عین همان است.

«وَ عَنْ حُمَيْدٍ عَنِ ابْنِ سَمَاعَةَ عَنْ غَيْرِ وَاحِدٍ عَنْ أَبَانٍ عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام قَالَ: إِذَا سَرَقَ الصَّبِيُّ وَ لَمْ يَحْتَلِمْ قُطِعَتْ أَطْرَافُ أَصَابِعِهِ- قَالَ وَ قَالَ عَلِيٌّ وَ لَمْ يَصْنَعْهُ إِلَّا رَسُولُ اللَّهِ صلی الله علیه و آله وَ أَنَا.»[3]

در این روایت فقط قطع اطراف اصابع ذکر شده و موارد دیگر نیامده است.

اما اینکه حضرت فرمودند که کسی جز پیامبر صلی الله علیه و آله و امیرالمومنین علیه السلام عمل نکرده اند، ولو اینکه در ظاهر شامل نواب خاص هم می شود و آنها را هم نفی می کند، ولی سیاق روایت طوری است که معلوم می شود مراد این است که خلفایی که بین پیامبر اسلام صلی الله علیه و آله و امیرالمومنین علیه السلام بودند به این حد یا تعزیر عمل نکرده اند، و آنرا اجرا نکرده اند، حالا آیا عمل نکردن خلفا می تواند دلیل باشد که ما هم نتوانیم به این نصوصی که در حد تظافر یا تواتر هستند عمل کنیم؟

ما نمی توانیم از این نصوص که به شکل قضیه حقیقیه وارد شده اند دست برداریم، و غایة الامر این است که به خاطر این ترتیب و تخییر و تفصیل خاصی که در این نصوص وجود دارد، قائل می شویم که این، حد نیست، بلکه تعزیر است و اختیار و تطبیق این مراتب به دست حاکم است.

پس ما به این روایات عمل می کنیم و همانطور که بیان شد، اطلاق طایفه اول را به وسیله نصوص طایفه دوم تقیید می زنیم، و طایفه چهارم هم غایت مدلولش این است که خلفا این حد یا تعزیر را اجرا نکرده اند که این هم اهمیتی ندارد.

صاحب جواهر فرموده اند که معنای روایات طایفه چهارم این است که این حکم از احکام خاصه است، ولی ما این را قبول نداریم.

چیزی که به عنوان حکم خاص نبی صلی الله علیه و آله باشد ما نمونه ای نداریم که به شکل قضیه حقیقیه بیان شده باشد!

حدیث رفع قلم هم مربوط به مطلق موارد است، و این مورد، خاص است، بنابراین تخصیص می زند، یعنی در همه جا قلم از صبی رفع شده مگر در سرقت که نصوص بر تعزیر صبی به این شکل وارد شده است.

همانطور که در جاهای دیگر که تعزیر صبی وارد شده بود و همه فقهاء هم بحث کرده اند، این عموم تخصیص می خورد، در اینجا هم همین طور است و تخصیص می خورد.

در همانجا بحث کرده اند و حتی خود صاحب جواهر هم فرموده بود که این تعزیر از باب تکلیف صبی نیست، بلکه از باب تأدیب و از باب استقامت نظام است، تا نظام معاش عباد مختل نشود. و مصالح دیگری که خداوند متعال عالم است و به خاطر آن مصالح چنین حکمی را جعل فرموده است.

در اینجا هم همان حرف را می توانیم بزنیم که این تعزیر از باب تکلیف نیست، بلکه از این باب است که جلوی اختلال گرفته شود.

صاحب ریاض فرموده است که این نصوص متعارض هستند.

ولی همانطور که عرض کردیم به نظر ما تعارضی نیست و این نصوص قابلیت جمع دارند.

و ثانیا طرح این نصوص متظافره بعد از آنکه کثیری از اصحاب به آن عمل کرده اند هیچ وجهی ندارد.

اینطور نیست که فقط شیخ و قاضی به این نصوص عمل کرده باشند، بلکه دیگران نیز عمل کرده اند.

خود صاحب جواهر اذعان کرده که غیر واحدی از اصحاب به این روایات از باب تعزیر عمل کرده اند.

ممکن است شیخ و قاضی از باب حد گرفته باشند ولی ما از باب حد بودن را قبول نداریم، چون عرض کردیم که تخییر و ترتیبی که در این نصوص آمده است نشان می دهد که از باب حد نیست.

کلام صاحب جواهر این است:

«و هي كما ترى ليس في شي‌ء منها تمام التفصيل المزبور، و احتمال أخذه من مجموعها بعد الجمع بينها و طرح ما في بعضها أو تأويله لو سلم إمكانه لا داعي له و لا شاهد عليه، بل لم أجد العمل بشي‌ء منها عدا من عرفت، و قد حملها غير واحد من الأصحاب بسبب اختلافها و اشتمالها على الترديد و غيره على إرادة التأديب بنظر الحاكم إلا أنه لا ينبغي القطع من أصول الأصابع إلا في الخامسة، و ليس هذا من التكليف للصبي، بل هو من التأديب المخاطب به الحاكم لاستقامة النظام إلا أن الانصاف عدم الجرأة لغير المعصوم (عليه السلام) في الوصول في التأديب إلى القطع و لو الأنملة فضلا عن القطع كما في الكبير الذي لا يوافق ما دل على كون التعزير دون الحد، و لذا قال أمير المؤمنين (عليه السلام): «لم يصنعه إلا رسول الله (صلى الله عليه و آله) و أنا»،‌ و لعله لأنهما يحيطان بما لم يحط به غيرهما.»[4]

ایشان می فرماید که در هیچکدام از این نصوص، این تفصیل به این شکل ذکر نشده است، ما عرض می کنیم که این تفصیل، مقتضای جمع بین روایات است، بنابراین اشکال ایشان وارد نیست.

در جاهای دیگر فقه هم بسیار زیاد است مواردی که به صورت خاص در یک روایت ذکر نشده ولی مقتضای جمع بین روایات است و فقهاء به چنین جمع های عرفی در مورد نصوص عمل می کنند.

ایشان می فرماید که داعی و شاهدی بر چنین جمعی نداریم، ولی این کلام هم پذیرفته نیست، بزرگترین شاهد همین جمع عرفی است، مگر در جاهای دیگر که نصوص را جمع می کنند، شاهد چیست؟ شاهد همان عرف است، بنابراین در اینجا هم همین طور است.

در اینجا طایفه دوم شاهد جمع است و طایفه اول را تقیید می زند، و روایات دیگری هم داریم که همین طایفه دوم را هم تقیید می زند. اینها هم شاهد هستند.

هر مخصص و مقیدی شاهد جمع بین خودش و مطلقات و عمومات است.

سپس در کلام ایشان تناقضی وجود دارد و آن اینکه ایشان می فرماید کسی جز شیخ و قاضی به این روایات عمل نکرده اند، ولی بعد از آن می فرماید که غیر واحدی از اصحاب (یعنی کثیری از اصحاب) این نصوص را حمل بر تعزیر کرده اند.

مگر اینکه بگوییم که شیخ و قاضی از باب حد گفته اند و بقیه از باب تعزیر گفته اند، که اگر عبارت را اینطور معنا کنیم دیگر تناقض نخواهد بود.

در پایان ایشان می فرماید که مراتب قبل را که تعزیر هستند می توان پذیرفت ولی انصاف این است که مرتبه اخیره که قطع است را نمی توان جرئت کرد و انجام داد. و حتی قطع سرانگشت ها را هم نمی توان جرئت کرد و انجام داد.

و در پایان هم روایت را ذکر کرده و می فرماید که غیر پیامبر اسلام صلی الله علیه و آله و امیرالمومنین علیه السلام نمی توانند این کار را انجام بدهند و این از احکام خاصی است که آنها احاطه به آن دارند.

ما این فرمایش ایشان را نمی توانیم بپذیریم، و معنا ندارد که این از احکام اختصاصی باشد. چون این نصوص به نحو قضیه حقیقیه وارد شده اند، و صریح در مدلول خودشان هستند و مقتضای جمع عرفی بین خودشان دارند.

اگر هم مراد این است که اصحاب اعراض کرده اند، این هم صحیح نیست، چون خود ایشان اذعان دارد که غیر واحدی از اصحاب این روایات را حمل بر تعزیر کرده اند.

بنابراین همانطور که خیلی ها از قدما و متاخرون از باب تعزیر عمل کرده اند، ما هم به این نصوص از باب تعزیر عمل می کنیم.

صاحب ریاض فرموده است:

«و بالجملة: العمل بهذه الأخبار محلّ نظر و إن استفاض صحاحها و قرب من التواتر عددها؛ لما مضى، فينبغي حملها على كون الواقع تأديباً منوطاً بنظر الحاكم، لا حدّا، كما ذكره في المسالك شيخنا، و مقتضاه جواز بلوغ التعزير الحدّ هنا و لو في بعض الصور، و لا بأس به؛ لاتّفاق أكثر النصوص في الدلالة عليه، و لكنّه لا يلائم ما أطلقه المتأخّرون من التعزير؛ بناءً على ما قرّروه من اشتراط التعزير بعدم بلوغه الحدّ، و في جريانه في محلّ البحث نظر؛ لما مرّ، لكن ينبغي الاحتياط بعدم القطع إلّا فيما اتّفقت في الدلالة عليه، و هو في الخامسة.»[5]

مراد ایشان از «لما مضی» وجوهی است که قبلا بیان کرده و فرموده که نصوص متعارض هستند و وجوه دیگر، که ما اینها را رد کردیم.

ایشان می گوید به خاطر این وجوه، قائل می شویم که حد نیست و از باب تأدیب است، که ما هم تأدیب بودن را قبول داریم.

ایشان می فرماید که در اینجا این تعزیری است که در برخی مراتب به مقدار حد می رسد، ولی به هر حال با حد متفاوت است، چون در حد، چنین ترتیب و تفصیلی وجود ندارد، ولی در اینجا در مرتبه اول بخشیده می شود و در مرتبه بعد تعزیر می شود و همین طور ادامه دارد تا به مرتبه اخیره که قطع با این کیفیت است برسد.

اما متاخرون به صورت مطلق تعزیر را بیان کرده اند و حرفی از این کیفیت تعزیر برای صبی ذکر نکرده اند.

ما می گوییم که نظر آنها اشتباه است و باید این نحوه خاص از تعزیر را بیان کنند.

البته اینکه تعزیر باید کمتر از حد باشد را ما هم قبول داریم، ولی عرض می کنیم که معنای این حرف این است که تعزیر قابل تغییر است ولی حد قابل تغییر نیست، و مقصود اصلی از این عبارت، همین است که تعزیر قابل تغییر است.

چون تعزیر صبی با این کیفیتی که بیان شد بالاخره به صورت کامل منطبق بر حد نیست، چون در مرتبه اول بخشیده می شود و در مرتبه دوم تعزیر با اسواط می شود، تا اینکه در مرتبه اخیره به قطع شبیه به حد بالغ برسد، ولی در سارق بالغ از همان ابتدا حد جاری می شود و قطع می شود، پس این کیفیتی که برای تعزیر بیان شده است با حد تفاوت دارد و همین کافی است که بگوییم تعزیر کمتر از حد است.

پس این تعزیر، با اینکه در مرحله آخر منطبق بر حد می شود، ولی اگر به همه مراحل آن توجه داشته باشیم با حد متفاوت است.

به هر حال صاحب ریاض در پایان می فرماید که مقتضای احتیاط این است که تا قبل از مرحله خامسه قطع صورت نگیرد، یعنی وقتی به مرحله خامسه برسد قطع انجام می شود، که خوب ما هم همین را می گوییم، پس ایشان هم روایات را پذیرفته و قبول کرده است.

و همین است که صاحب جواهر فرمود که غیر واحدی از اصحاب این نصوص را حمل بر تعزیر کرده اند، که صاحب ریاض نیز یکی از آنهاست.

روایت دیگری در اینجا داریم که به طریق شیخ صدوق صحیحه است، و به طریق شیخ طوسی معتبره است.

«وَ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ بْنِ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَيْنِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ هِلَالٍ عَنِ الْعَلَاءِ بْنِ رَزِينٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ علیه السلام عَنِ الصَّبِيِّ يَسْرِقُ- فَقَالَ إِنْ كَانَ لَهُ سَبْعُ سِنِينَ أَوْ أَقَلُّ رُفِعَ عَنْهُ- فَإِنْ عَادَ بَعْدَ سَبْعِ سِنِينَ قُطِعَتْ بَنَانُهُ- أَوْ حُكَّتْ حَتَّى تَدْمَى- فَإِنْ عَادَ قُطِعَ مِنْهُ أَسْفَلُ مِنْ بَنَانِهِ- فَإِنْ عَادَ بَعْدَ ذَلِكَ وَ قَدْ بَلَغَ تِسْعَ سِنِينَ قُطِعَ يَدُهُ- وَ لَا يُضَيَّعُ حَدٌّ مِنْ حُدُودِ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ.

وَ رَوَاهُ الصَّدُوقُ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْعَلَاءِ مِثْلَهُ.»[6]

محمد بن عبدالله بن هلال توثیق صریح ندارد، ولی از مشاهیر است و صاحب کتاب و اصل است و روایات زیادی دارد و قدحی در مورد ایشان وارد نشده است، بنابراین قاعده «لو کان لبان» در مورد ایشان جاری می شود. پس با طریق شیخ که محمد بن عبدالله بن هلال در آن واقع شده است معتبره می شود.

اما در طریق صدوق به علاء بن رزین، دیگر محمد بن عبدالله بن هلال نیست و صدوق دو طریق صحیح به علاء دارد و همه واسطه ها هم ثقه هستند، بنابراین این روایت، طبق طریق صدوق، صحیحه خواهد بود.

این روایت بین سنین صبی سارق تفصیل داده و فرموده که اگر قبل از هفت سالگی باشد مطلقا عفو می شود و هرچقدر هم تکرار بشود نوبت به تعزیر نمی رسد.

اما اگر بین هفت تا نُه سالگی باشد همان تفصیل که در نصوص قبل بیان شده بود را ذکر کرده است ولی نوبت به قطع کامل نمی رسد.

و اگر بعد از نُه سالگی باز هم تکرار شود، اینجاست که نوبت به قطع کامل می رسد.

اینکه در این روایت ذکر شده که «لا یضیّع حدّ من حدود الله» مراد، حدّ اصطلاحی نیست، بلکه همان تعزیر است و نظیر این تعبیر در روایات دیگر نیز آمده که قبلا بیان کرده ایم.

مقتضای صناعت این است که طایفه دوم را با این روایت تقیید بزنیم، و ثانیا مطابق با احتیاط هم هست، چون قبل از هفت سال مطلقا حتی تعزیر هم ندارد و این اقرب به احتیاط است، و بین هفت تا نُه سالگی هم قطع اصول اصابع ندارد، که این هم مطابق با احتیاط است.

مرحوم آقای خویی در مبانی تکمله منهاج مطالب خوبی در این موضوع دارند که فردا مطرح خواهیم کرد.