درس خارج فقه استاد علی‌اکبر سیفی‌مازندرانی

حاصل کلام در جلسه گذشته این شد که مشهور بین فقها این است که حد سرقت از صبیِ سارق منتفی است، ولیکن این شهرت عظیمه نیست.

شیخ در نهایه و همچنین قاضی و ظاهرا برخی دیگر نیز مخالفت کرده اند، بنابراین شهرت عظیمه نیست.

ولی حتی شهرت عظیمه هم باشد به نظر ما به تنهایی ملاک حجیت را ندارد، مگر در جایی که مثلا موافق احتیاط باشد، ولی خودش به تنهایی دلیلیت ندارد.

و حتی اگر در حد اجماع هم باشد و دلیل روایی داشته باشیم آن اجماع مدرکی می شود.

بنابراین چنین شهرت یا اجماعی دلیل نمی شود و نمی توان دست از نصوص برداشت.

پس عمده روایاتی هستند که در مقام وارد شده اند.

طایفه اول روایاتی هستند که این چهار مرتبه را بیان کرده و فرموده اند که اگر صبی سرقت کند، در مرتبه اول عفو می شود. در مرتبه دوم تعزیر می شود. در مرتبه سوم برخی روایات می گویند که سر انگشتان حک می شود تا خون بیاید و برخی روایات هم گفته اند که مفصل اول قطع می شود. و در مرتبه چهارم روایات زیاد است که پایین تر از مفصل، قطع می شود. ولی مشخص نکرده اند که محدوده اش کجاست و مراد از اینکه پایین تر قطع می شود کدام است؟

طایفه دوم روایاتی هستند که مانند طایفه اول همان چهار مرتبه را ذکر کرده اند ولی در مرتبه آخر بیان کرده اند که همه انگشت ها قطع می شود و فقط کف دست و انگشت ابهام (شَست) باقی می ماند.

طایفه سوم احادیثی هستند که بیان می کنند که جاریه یعنی صبیه غیر بالغه حد ندارد و فقط تأدیب می شود.

این طایفه قابل حمل بر مرحله اول و دوم است که در نصوص طایفه اول و دوم ذکر شده بود که در مرتبه اول بخشیده شده و در مرتبه دوم تعزیر می شود.

علاوه بر اینکه در خصوص جاریه است و متعرض صبی نشده است، ولی نصوص طوایف دیگر مربوط به صبی بودند.

طایفه چهارم نصوصی هستند که ظاهر در این هستند که اجرای این حد به این نحو را فقط رسول خدا صلی الله علیه و آله و امیرالمومنین علیه السلام انجام داده اند.

از نظر ما به طایفه ثانیه اخذ می شود، و سایر طوایف نیز حمل بر همان می شود.

و اینکه در طایفه چهارم آمده که غیر امیرالمومنین علیه السلام و پیامبر صلی الله علیه و آله جرئت نکرده اند که حد را اجرا کنند دلیل نمی شود که ما هم این همه نصوص که متظافر هستند و این حکم را به صورت قضیه حقیقیه بیان کرده اند را کنار بگذاریم.

صاحب جواهر اصرار دارد که این طایفه چهارم مهم است، بنابراین ما نمی توانیم این حد را اجرا کنیم. ولی به نظر ما این حرف صحیح نیست. بالاخره کسانی که این حد را اجرا نکرده اند چه کسانی بوده اند؟ آیا مراد این است که نواب خاص حضرات و مثلا فرمانداران بوده اند که عمل نکرده اند؟ یا منظور این است که خلفا عمل نکرده اند؟ اگر مراد این است که خلفا عمل نکرده اند، این به نظر ما ارزشی ندارد که آنها عمل کرده باشند یا نکرده باشند.

به هر حال وقتی نصوصی داریم که سندشان خوب است و دلالت بر اجرای این حد با این خصوصیات دارد باید به آن اخذ کنیم.

گفتیم که مفاد نصوص طایفه اول این است که دفعه اول بخشیده شده، و دفعه دوم تعزیر می شود، و دفعه سوم حک انامل شده و مفصل اول قطع می شود و در دفعه چهارم پایین تر از مفصل اول قطع می گردد، ولی محدوده اش مشخص نشده است.

«مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى بْنِ عُبَيْدٍ عَنْ يُونُسَ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام عَنِ الصَّبِيِّ يَسْرِقُ- قَالَ يُعْفَى عَنْهُ مَرَّةً وَ مَرَّتَيْنِ وَ يُعَزَّرُ فِي الثَّالِثَةِ- فَإِنْ عَادَ قُطِعَتْ أَطْرَافُ أَصَابِعِهِ- فَإِنْ عَادَ قُطِعَ أَسْفَلُ مِنْ ذَلِكَ.»[1]

تعبیر «یعفی عنه مرة و مرتین» به این معناست که حاکم مجاز است که در دفعه اول و دوم ببخشد.

سپس در مرتبه سوم تعزیر می شود، و در مرتبه چهارم اطراف اصابع یعنی بالای انگشت و بند اول انگشت قطع می گردد.

و اگر باز هم صبی دزدی را تکرار کرد، در مرتبه پنجم پایین تر از بند اول انگشت قطع می شود، ولی مقدار آنرا تعیین نفرموده است.

«وَ عَنْهُ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادِ بْنِ عُثْمَانَ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام قَالَ: قَالَ: إِذَا سَرَقَ الصَّبِيُّ عُفِيَ عَنْهُ فَإِنْ عَادَ عُزِّرَ- فَإِنْ عَادَ قُطِعَ أَطْرَافُ الْأَصَابِعِ- فَإِنْ عَادَ قُطِعَ أَسْفَلُ مِنْ ذَلِكَ.»[2]

این روایت را می توان با روایت قبلی جمع کرد به این نحو که در مرتبه اول و دوم بخشیده شود، بنابراین «فإن عاد عزّر» مربوط به مرتبه سوم خواهد بود.

«وَ عَنْ أَبِي عَلِيٍّ الْأَشْعَرِيِّ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ الْجَبَّارِ عَنْ صَفْوَانَ عَنِ الْعَلَاءِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَحَدِهِمَا علیه السلام قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الصَّبِيِّ يَسْرِقُ- فَقَالَ إِذَا سَرَقَ مَرَّةً وَ هُوَ صَغِيرٌ عُفِيَ عَنْهُ- فَإِنْ عَادَ عُفِيَ عَنْهُ فَإِنْ عَادَ قُطِعَ بَنَانُهُ- فَإِنْ عَادَ قُطِعَ أَسْفَلُ مِنْ ذَلِكَ.»[3]

این روایت، تعبیر «مرّة» را آورده و قید کرده است بنابراین در ظاهر با تعبیر «مرّتین» در روایت اول تنافی دارد، منتهی قابل جمع هستند.

ضابطه و قاعده در چنین مواردی این است که در مواردی که تحدید به عدد شده است، همیشه به عدد اکثر اخذ می شود، چون مقدار اقل، به مفهوم دلالت بر نفی اکثر می کند، ولی اکثر، با منطوق و صریح خود اکثر را ثابت می کند، و منطوق بر مفهوم مقدم است.

«وَ عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ وَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ جَمِيعاً عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام فِي الصَّبِيِّ يَسْرِقُ قَالَ يُعْفَى عَنْهُ مَرَّةً- فَإِنْ عَادَ قُطِعَتْ أَنَامِلُهُ أَوْ حُكَّتْ حَتَّى تَدْمَى- فَإِنْ عَادَ قُطِعَتْ أَصَابِعُهُ- فَإِنْ عَادَ قُطِعَ أَسْفَلُ مِنْ ذَلِكَ.»[4]

در این روایت حرفی از تعزیر نیامده، ولی روایات قبلی صریح در تعزیر هستند، بنابراین آنها را مقدم می کنیم. و این «قطعت» حمل بر مرتبه سوم یا چهارم می شود.

تعبیر «فإن عاد قطع أسفل من ذلک» قرینه است که مراد از «قطعت أصابعه» این نیست که همه انگشت قطع بشود، بلکه مراد همان بند اول از انگشت هاست.

«عَلِيُّ بْنُ جَعْفَرٍ فِي كِتَابِهِ عَنْ أَخِيهِ علیه السلام قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الصَّبِيِّ يَسْرِقُ مَا عَلَيْهِ- قَالَ إِذَا سَرَقَ وَ هُوَ صَغِيرٌ عُفِيَ عَنْهُ- وَ إِنْ عَادَ قُطِعَتْ أَنَامِلُهُ- وَ إِنْ عَادَ قُطِعَ أَسْفَلُ مِنْ ذَلِكَ أَوْ مَا شَاءَ اللَّهُ.»[5]

هر جا که صاحب وسائل از کتاب علی بن جعفر نقل کند آن حدیث صحیحه است، چون خود صاحب وسائل سند صحیح به این کتاب دارد، به این نحو که از خودش تا شهید ثانی طرق عدیده دارد، و از شهید ثانی تا شیخ طوسی هم دو طریق معتبر دارد. و شیخ طوسی هم در فهرست، سند صحیح به این کتاب دارد.

علاوه بر اینکه صاحب وسائل برخی کتب را ذکر کرده و گفته است که این کتب به تواتر از مولفینشان ثابت است، که این کتاب هم جزو همان هاست. و علاوه بر این تواتر، سند را هم به صورت تبرّک و تیمّن ذکر کرده است.

پس صاحب وسائل به کتاب علی بن جعفر دو نوع طریق دارد، یکی همان تواتر است، و دیگری هم طریق صحیحی که از ایشان به شهید ثانی و از او به شیخ طوسی و از شیخ به کتاب علی بن جعفر می رسد.

مراد از «او ما شاء الله» در اینجا «إلی ما شاء الله» است، یعنی تا آنجا که خداوند اجازه فرموده است قطع می شود.

و از نصوص دیگر معلوم شده است که خداوند در سرقت به اینگونه اجازه فرموده که انگشت ها قطع بشوند ولی کف دست و انگشت ابهام (شَست) باقی بماند.

روایات این طایفه هم مثل طایفه اول هستند و تنها تفاوت شان با روایات قبلی مربوط به مرتبه آخر است.

در این روایات چنین آمده که در مرتبه آخر، تمام انگشت ها تا کف دست قطع می شوند و فقط کف دست و ابهام باقی می ماند.

«وَ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنْ عُثْمَانَ بْنِ عِيسَى عَنْ سَمَاعَةَ قَالَ: إِذَا سَرَقَ الصَّبِيُّ وَ لَمْ يَبْلُغِ الْحُلُمَ قُطِعَتْ أَنَامِلُهُ- وَ قَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام أُتِيَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ علیه السلام بِغُلَامٍ- قَدْ سَرَقَ وَ لَمْ يَبْلُغِ الْحُلُمَ- فَقَطَعَ مِنْ لَحْمِ أَطْرَافِ أَصَابِعِهِ- ثُمَّ قَالَ إِنْ عُدْتَ قَطَعْتُ يَدَكَ.»[6]

تعبیر «قطعت یدک» به این معناست که دستت را به نحوی که دست بزرگسالان قطع می شود قطع خواهم کرد، یعنی چهار انگشت قطع شده و کف و ابهام باقی می ماند.

«وَ عَنْهُ عَنِ الْقَاسِمِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَبْدِ الصَّمَدِ بْنِ بَشِيرٍ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ أَبِي الْحَسَنِ علیه السلام قَالَ: قُلْتُ الصَّبِيُّ يَسْرِقُ قَالَ يُعْفَى عَنْهُ مَرَّتَيْنِ- فَإِنْ عَادَ الثَّالِثَةَ قُطِعَتْ أَنَامِلُهُ- فَإِنْ عَادَ قُطِعَ الْمَفْصِلُ الثَّانِي- فَإِنْ عَادَ قُطِعَ الْمَفْصِلُ الثَّالِثُ وَ تُرِكَتْ رَاحَتُهُ وَ إِبْهَامُهُ.»[7]

مراد از ابی الحسنِ مطلق امام رضا علیه السلام است، و به امام کاظم علیه السلام ابوالحسن الماضی می گویند.

مراد از «یعفی عنه مرتین» می تواند این باشد که در مرتبه اول عفو می شود و تعزیر هم نمی شود، و در مرتبه دوم تعزیر می شود و قطع نمی شود. بنابراین معنای بخشیده شدن در دو دفعه اول این است که قطع نمی شود.

بنابراین این عبارت قابلیت جمع با روایات قبل را دارد. و این یک قرینه خارجیه است.

علاوه بر این قرینه ای داخلیه هم داریم که در خود این روایت گفته شده که «فإن عاد الثالثة قطعت أنامله» بنابراین آنچه در دو دفعه قبل نفی شده است قطع است، و منافاتی با تعزیر در دفعه دوم ندارد.

این روایت صریح در این است که در مرتبه اخیره، انگشت ها قطع شده و راحت و ابهام باقی می ماند. ولی روایت قبلی ظاهر در این معنا بود.

این روایت به لحاظ وجود قاسم بن محمد در سندش معتبره است و به لحاظ اسحاق بن عمار موثقه است.

در مورد قاسم بن محمد گفته ایم که از مشاهیر است و روایات و کتب زیاد دارد و قدحی در مورد او وارد نشده است بنابراین قاعده «لو کان لبان» در مورد او جاری می شود.

«وَ بِالْإِسْنَادِ عَنْ صَفْوَانَ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِي إِبْرَاهِيمَ علیه السلام الصِّبْيَانُ إِذَا أُتِيَ بِهِمْ عَلِيٌّ علیه السلام قَطَعَ أَنَامِلَهُمْ مِنْ أَيْنَ قَطَعَ- فَقَالَ مِنَ الْمَفْصِلِ مَفْصِلِ الْأَنَامِلِ.»[8]

راوی به حضرت می گوید که وقتی صبیان را نزد حضرت امیرالمومنین علیه السلام می آوردند که دزدی کرده بودند، حضرت دست آنها را قطع می کردند، یعنی این امری مرتکز در اذهان بوده است، حالا سوال راوی این است که این امری که معلوم بوده است، مربوط به چه محدوده ای بوده؟ و چقدر از دست قطع می شده است؟

حضرت پاسخ فرمودند که مفصل الانامل قطع می شده است.

ظاهرا مراد از «مفصل الانامل» همان مفصل سوم است، یعنی همه را شامل می شود، چون به «انامل» اضافه شده است و کلمه ای که به جمع اضافه شده باشد همین طور معنا می شود، مثلا اگر گفته شود: «مال القوم» مال همه قوم می شود.

البته صریح در جمع نیست، ولی ظهور دارد و همه جمع را شامل می شود و اگر بخواهیم بگوییم که اختصاص به بعضی دارد باید دلیل داشته باشیم.

مقتضای جمع بین این نصوص این می شود که باید این طایفه را بگیریم چون طایفه دوم صریح در مدلول خود است، بنابراین قطع باید به این نحو باشد.

در طایفه اول ذکر شده بود که در مرتبه اخیره، از اسفل قطع می شود ولی محدوده آنرا تعیین نفرموده بود، اما در این طایفه دوم محدوده را معین فرموده است، بنابراین به این طایفه عمل می شود.

مقتضای صناعت و جمع بین این نصوص همین می شود.

«وَ عَنْ عَلِيٍّ عَنْ أَبِيهِ عَنِ النَّوْفَلِيِّ عَنِ السَّكُونِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام قَالَ: أُتِيَ عَلِيٌّ علیه السلام بِجَارِيَةٍ لَمْ تَحِضْ قَدْ سَرَقَتْ- فَضَرَبَهَا أَسْوَاطاً وَ لَمْ يَقْطَعْهَا.»[9]

این روایت مربوط به فعل حضرت است و نمی تواند معارضه با نص کند، چون حمل بر این می شود که حتما حضرت مصلحتی دیده اند و آن حد را جاری نفرموده اند.

و علاوه بر این قابل حمل بر مرحله اول و دوم از سرقت هم هست که در مرحله دوم تعزیر می شود و قطع نمی شود.

و همچنین در مورد صبیه است و در مورد صبی نیست و ممکن است خصوصیت داشته باشد. چون موضوع همه نصوص قبلی صبی بود.

بنابراین این روایت توانایی معارضه با نصوص قبلی را ندارد.

نصوصی هستند که بیان می کنند که اجرای این حکم اختصاص به پیامبر اسلام صلی الله علیه و آله و امیرالمومنین علیه السلام دارد و دیگران آنرا اجرا نمی کنند. در جلسه آینده این نصوص را بحث خواهیم کرد.