درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: ثبوت ما فیه التعزیر بالاقرار

الخامس: كلّ من ترك واجباً أو ارتكب حراماً فللإمام عليه السلام ونائبه تعزيره؛ بشرط أن يكون من الكبائر، والتعزير دون الحدّ، وحدّه بنظر الحاكم، والأحوط له فيما لم يدلّ دليل على التقدير عدم التجاوز عن أقلّ الحدود.[1]

مرحوم شیخ طوسی کلامی -همانند آنچه که از صاحب ریاض نقل شد-دارد که 2 نکته از آن استفاده می شود:

1- تعزیر جایز هست مگر در جایی که فاعل معصیت با تعزیر مرتدع و منتهی شود

2- اگر با امر و نهی مرتدع شود، تعزیر واجب نیست بلکه جایز است، یعنی در جایی که حاکم علم دارد که فاعل معصیت با امر و نهی مرتدع می شود، برای حاکم جایز هست تعزیر هم کند، یعنی می تواند به امر و نهی اکتفاء کند و می تواند تعزیر هم کند.

عبارت شیخ طوسی:

« التعزير الى الامام بلا خلاف إلا أنه إذا علم أنه لا يردعه إلا التعزير لم يجز له تركه، و ان علم أن غيره يقوم مقامه من الكلام و التعنيف كان له أن يعدل اليه، و يجوز له تعزيره. »[2]

« التعزير الى الامام بلا خلاف » مقصودش از الی الامام جواز است. « إلا أنه إذا علم أنه لا يردعه إلا التعزير لم يجز له تركه » یعنی اگر فاعل منکر و معصیت را ردع نمی کند مگر تعزیر، در اینصورت تعزیر واجب است. «و ان علم أن غيره يقوم مقامه من الكلام و التعنيف كان له أن يعدل اليه،» یعنی اگر با امر و نهی کلامی و ترش‌رویی و اخم کردن و کلام خشن دست می کشد، در اینصورت می تواند عدول کند به امر و نهی کلامی و تعزیر نکند. « و يجوز له تعزيره » و در اینجا تعزیرش هم جایز است.

دو اشکال بر ایشان وارد است، اول اینکه جایز باشد درست نیست، چون از نصوص استفاده می شود که تعزیر به عنوان عقوبت، جعل و تشریع شده است، فانّ لکل حدّ حدٌّ و لمن تعدّی ذلک الحد حدٌّ، اینجا سیاق مجازات است حدّ آخر، تعزیر برای مجازات هست، مخصوصا نصوص عدیده ای که وارد شده که تعزیر آنها برای مجازات است، وقتی عقوبت شد، انجامش واجب می شود، فلذا در اینجا اصل بر وجوب است نه جواز، البته در جایی که متوقف باشد، به دو دلیل واجب می شود، یکی همین نصوص، و یکی هم نهی از منکر به مرتبۀ ثالثه که متوقف هست.

اشکال دوم این هست که ایشان می گوید اگر حاکم علم داشته باشد که آن فاعل معصیت با امر و نهی مرتدع می شود، می تواند تعزیر کند و می تواند تعزیر نکند، اشکال این است که چرا بتواند تعزیر کند؟ وقتی شخص با کلام مرتدع شد، سالبه به انتفاء موضوع می شود، اینکه می گویید در اصل جایز هست و واجب نیست و مجازات نگرفتید، در این فرض که با امر و نهی مرتدع می شود چرا تعزیرش جایز باشد و ضرب مؤمن جایز باشد؟ در حالی که با امر و نهی مرتدع می شود. امر به معروف و نهی از منکر مادامی که با مرتبۀ اول و دوم آن شخص ترک می کند، مرتبۀ سوم جایز نیست.

یک دلیل بر اصل ثبوت تعزیر، اتفاق اصحاب است، حتی یک نفر هم از اصحاب مخالف نیست در ثبوت تعزیر فی کل معصیة، شاید از بعضی استفاده شود که از باب جواز است مثل ایشان، و خیلی هم در تعبیرشان وجوب آمده است، اما ما هستیم و دلیل، اصل ثبوت تعزیر اتفاقی هست.

از نظر ما دلیل بر وجوب ظاهر نصوص هست، مثلا همین طائفۀ اولی از نصوص، یکی موثقۀ سماعه هست:

«وعن محمد بن يحيى، عن أحمد بن محمد بن عيسى، عن عثمان بن عيسى، عن سماعة، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: إن لكل شئ حدا ومن تعدى ذلك الحد كان له حد.»[3]

« إن لكل شئ حدا » برای هر چیزی حکمی هست، چیزی نیست برای بشر که خدای تعالی برای آن حکمی جعل نکرده باشد « ومن تعدى ذلك الحد كان له حد » این ذیل قرینه هست که مراد حکم الزامی هست، و الا حکم غیر الزامی مجازات ندارد. مقصود از این حد آخر، ما قرره الشارع من العقوبة هست، سواء کان حدا مصطلحا او تعزیرا، اعم است از حد مصطلح و تعزیر، یعنی عقوبت مقرر.

چه سیاقی هست؟ وقتی تعدی کرده مستحق چه چیزی می شود؟

حدی که در اثر تعدی به حدود الهی خدای تعالی قرار داده است، معلوم است که مجازات است، فلذا باید در اینجا تعبیر به وجوب نماییم، و حاکم حق ندارد در صورت وقوع معصیت، مجازات نکند، مگر اینکه اهم و مهم کند و قاعدۀ اهمیت جاری شود و یک عنوان طارئه ای عارض شود که حاکم به خاطر آن عناوین شرعیه‌ای که تحت دلیل دیگری می شود دست بکشد که این حرف دیگر است. قاعدۀ اهمیت مستند به عمومات و اطلاقات نصوص شرعی هست که در این صورت حاکم ترجیح می دهد تعزیر نکند به خاطر اهمیت آن عنوان دیگر.

سؤال: وقتی امام می تواند حد را ببخشد، حتما تعزیر را هم می تواند ببخشد.

جواب: بله به خاطر جهاتی می تواند ببخشد اما اصلش واجب است.

آن روایتی که می فرماید «فللامام ...» به کیفیت تعزیر نظر دارد و به اصل ثبوت تعزیر نظر ندارد.

روایت بعدی یک صحیحه هست که از چند طریق نقل شده است. صحیحۀ داوود بن فرقد، که البته در بعضی از نسخ داوود بن ابی یزید است، همچنین طریق صدوق دارد باسناده عن فضاله که این طریق صحیحی هست، و همچنین کلینی و همچنین برقی، که مجموعا 4 سند می شود.

« محمد بن يعقوب، عن عدة من أصحابنا، عن أحمد بن محمد بن عيسى عن الحسين بن سعيد، عن فضالة بن أيوب، عن داود بن فرقد [داود بن أبي يزيد] قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: إن أصحاب رسول الله صلى الله عليه وآله قالوا لسعد بن عبادة: أرأيت لو وجدت على بطن امرأتك رجلا ما كنت صانعا به؟ قال: كنت أضربه بالسيف قال: فخرج رسول الله صلى الله عليه وآله فقال: ماذا يا سعد؟ فقال سعد: قالوا: لو وجدت على بطن امرأتك رجلا ما كنت صانعا به، فقلت: أضربه بالسيف فقال: يا سعد فكيف بالأربعة الشهود؟ فقال: يا رسول الله صلى الله عليه وآله بعد رأي عيني وعلم الله أن قد فعل؟ قال: اي والله بعد رأي عينك وعلم الله أن قد فعل، إن الله قد جعل لكل شئ حدا وجعل لمن تعدى ذلك الحد حدا. ورواه الشيخ باسناده عن الحسين بن سعيد.
ورواه الصدوق باسناده عن فضالة. ورواه البرقي في (المحاسن) عن عمرو بن عثمان، عن علي بن حسين بن رباط، عن أبي مخلد، عن أبي عبد الله عليه السلام نحوه وزاد: وجعل ما دون الأربعة الشهداء مستورا على المسلمين. »[4]

این قضیه را حضرت خودش به طور خلاصه ذکر کرده است.

« قال: اي والله بعد رأي عينك وعلم الله أن قد فعل » به خدا قسم در همین حال خدای تعالی حکم دارد و آن این است که تو محکوم به حد قذف بشوی و او تبرئه شود.

فقهاء این را استفادۀ عموم کرده اند، مرحوم خوئی در تکمله به این روایت استناد کرده و سایر فقهاء همینطور. حضرت این کبری را استدلال کرده است « إن الله قد جعل لكل شئ حدا وجعل لمن تعدى ذلك الحد حدا » که هر چیزی همانطور که خدای تعالی برای آن حکم الزامی قرار داده است، برای کسی که از آن تعدی کند نیز حکم خاص خودش را قرار داده است. در زنا باید 4 شهود بیایند و با آن شرایط خاص شهادت بدهند و اگر نباشد ثابت نمی شود.

صحیحۀ حسن بن علی بن رباط:

« وعنهم عن أحمد بن خالد، عن عمرو بن عثمان، عن علي ابن الحسن بن علي بن رباط، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله: إن الله عز وجل جعل لكل شئ حدا، وجعل على من تعدى حدا من حدود الله عز وجل حدا، وجعل ما دون الأربعة الشهداء مستورا على المسلمين. »[5]

اینها همه از ثقات شیعه هستند.

« إن الله عز وجل جعل لكل شئ حدا » در اینجا روایت همین مقدار را آورده است. کانه حضرت این کبرای کلی را خودش را یک اصل قرار داده است. اینکه تقطیع کرده و بقیه را نیاورده است معلوم می شود که این را اصل قرار داده است. « وجعل على من تعدى حدا من حدود الله عز وجل » حدود الله یعنی احکام الهی.

یک عبارتی هم ذیل دارد که جالب هست « وجعل ما دون الأربعة الشهداء مستورا على المسلمين » سیاست شارع همیشه بر این است که در بحث زنا مستور بماند و کشف نماند. در اینجا هم همینطور فرموده است. این منافاتی با تعزیر ندارد که به قول فقهاء که عند سقوط الحد یثبت التعزیر.

علی ای حال این که زنا ثابت شود، حیا دریده می شود و شرش و فسادش خیلی بیشتر است، فلذا شارع خواست خیلی کم اجرا و اثبات شود لکن خیلی سخت گرفت تا هم مستور بماند و جرأتها زیاد نشود و حیا از بین نرود و همچنین مجازاتش سخت باشد.

خبر عمرو بن قیس الماصر:

«وعنه عن محمد بن عيسى، عن يونس، عن حسين بن المنذر، عن عمرو بن قيس الماصر، عن أبي جعفر عليه السلام قال: إن الله تبارك وتعالى لم يدع شيئا تحتاج إليه الأمة إلى يوم القيامة إلا أنزله في كتابه وبينه لرسوله [وجعل لكل شئ حدا وجعل عليه دليلا يدل عليه] وجعل على من تعدى الحد حدا.»[6]

اینها روایاتی هستند که در باب 2 و 3 از ابواب مقدمات حدود هستند که مجموعۀ اینها دلالت دارد که هر حکم الزامی‌ای که معصیت واقع شود نسبت به آن و تعدی بشود نسبت به آن، دارای مجازات است. یعنی عقوبة مقررة، سواء که حدّ مصطلح باشد یا تعزیر باشد.

اطلاق این روایات، اعتبار کبیره بودن را نفی می کند. پس اشتراط کبیره بودن همانطور که صاحب جواهر و مرحوم امام فرموده اند بر خلاف اطلاق این نصوص هست، و هیچ نص خاصی هم نداریم.

مراتب امر به معروف و نهی از منکر شرائطی دارد، یکی از شرائطش تأثیر است، در تعزیر احتمال تأثیر شرط نیست، و شرائط دیگری که امر به معروف و نهی از منکر دارد و مراعات «الایسر فالایسر» هست لکن در تعزیر شرط نیست، اطلاق نصوص تعزیر می گیرد، مخصوصا روایات خاصه ای که در تعزیر وارد شده و مجازات را تعیین کرده است.

اما در امر به معروف و نهی از منکر فرع بر احتمال تأثیر ضرب هست و الا منتفی است.

سؤال: اگر معصیتی انجام داد، باید تعزیر شود یا امر به معروف و نهی از منکر شود؟

جواب: اطلاقات نصوص تعزیر می گیرد، مگر اینکه حاکم علم داشته باشد که این شخص با یک تذکر مرتدع می شود که در اینجا از نظر ما تعزیر جایز نیست. از این صورت منصرف هست. علم همیشه حاصل نمی شود، شخص را بشناسد و بداند که این شخص با یک تذکر ترک می کند. وجه انصراف این است که می دانیم تعزیر برای این است که این ماده قلع شود و تکرار نشود، تعزیر از باب تأدیب است.

کلام امیرالمؤمنین به حسنین علیهم السلام «لا تکونا کالذی لا یتعظ الا بالضرب» این هم قرینۀ خوبی هست. ایاک اعنی و اسمعی یا جاره است این روایت. این روایت کانه دلالت دارد که اتعاظ تارة با ضرب است و اخری با غیر ضرب است، منتها اگر حاکم تشخیص داد که توبه و ترکش با غیر ضرب محقق می شود، خود این روایت دلالت دارد که مذاق شرع این نیست که ضرب را اختیار کند.

سؤال: آیۀ 31 سورۀ نساء ﴿إِن تَجْتَنِبُواْ كَبَآئِرَ مَا تُنْهَوْنَ عَنْهُ نُكَفِّرْ عَنكُمْ سَيِّئَاتِكُمْ وَنُدْخِلْكُم مُّدْخَلًا كَرِيمًا﴾ استدلال کرده اند بر اشتراط کبیره بودن.

جواب: این آیۀ شریفه هیچ نظری به عقوبت دنیایی ندارد و فقط به آخرت نظر دارد. مسألۀ تعزیر سیاست و تأدیب دنیوی هست که وظیفۀ حاکم هست تا دیگران سرمشق بگیرند و شایع نشود.

سؤال: حد باعث پاک شدن می شود، کذلک تعزیر هم باعث پاک شدن می شود.

جواب: خیر. فقط رجم هست که در روایت دارد پاک می شود، و الا در مورد سایر حدود( حدّ به جلد) چنین چیزی نداریم.

این یک طائفه از نصوص بود، طائفۀ دوم نصوصی هستند که در موارد خاصه دلالت دارند. مثل تعزیر من یقصّ فی مطلق المساجد، در مسجد قصه می گوید، در روایت صریح آمده که این تعزیر دارد. کسانی که کارهای خلاف شأن مسجد را در مسجد رواج می دهند باید بدانند این کارها بر مذاق شرع نیست.

هر چند مکروه است، لکن خود مکروه هم یک تأدیب دارد و تأدیبش خفیف است. مانعی ندارد که بعضی مکروهات که خیلی شدید الکراهه باشد حاکم در مقام سیاست تأدیب کند تا مرتکب نشود.

مورد بعدی صحیحۀ عبد الله بن سنان، تعزیر دارد، خمسة و عشرین سوط در ناکل البهیمة.

مورد بعدی در مورد کسی هست که استمناء می کند که در روایت معتبر آمده 5 تازیانه به دستش دارد.

کسی که در مسجد قصه می گوید به ضرب دُرّة، یعنی حضرت با ضرب درّه او را زده است و کانه این یک ادب خفیفی است.

قصه هایی که در وصف اولیاء و انبیاء و حکمت باشد مراد نیست، بلکه قصه های بی ربطی که پندآمیز نیست و شرح حال اولیای خدا نیست، از این مقدار منصرف نیست. یعنی قصه ای که مناسب با شأن مسجد نیست.

بعدی: من احدث فی المسجد الحرام، تعزیرش ضرب شدید است. البته در خود کعبه که چند روایت صحیحه دارد قتل است، در صحیحۀ ابی الصباح کنانی.

یا من اکل لحم الخنزیر او شواه لغیره او اکل الدم او اکل الربا، اینها همه دارد که نصوص عدیده وارد شده است به تعزیرشان با ضرب.

و نصوص دیگری که مثلا یکی دیگری را هل داده و با دستش روی زمین افتاده که تعزیر دارد.

و موارد دیگری که در دو باب آخر جلد 18 وسائل، باب نکاح البهائم و بقیة الحدود، در این دو باب موارد مختلفی آمده است.

علی ای حال این موارد عدیده ای است که در شرع تعزیر ثابت شده، لکن این استقراء تام نیست، یعنی نمی تواند اثبات کند که فی کل معصیة تعزیر ثابت است. البته می تواند اثبات کند که کبیره بودن شرط نیست، چون خیلی از این موارد کبیره نیست.

دیگر اینکه تعزیر صبی تأدیبا که در مسألۀ بعدی می آید که اینها در خصوص صبی هست که به انواع تعزیرات لکن خفیف.

چهارم هم نصوصی است که عدد را تعیین می کند. عدد سوط در تعزیر را تعیین می کند، بعضی مثل موثقۀ اسحاق بن عمار:

« محمد بن الحسن باسناده عن يونس، عن إسحاق بن عمار قال: سألت أبا إبراهيم عليه السلام عن التعزير كم هو؟ قال: بضعة عشر سوطا ما بين العشرة إلى العشرين.»[7]

مرسل جازم صدوق:

« محمد بن علي بن الحسين قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله، لا يحل لوال يؤمن بالله واليوم الآخر أن يجلد أكثر من عشرة أسواط إلا في حد، وأذن في أدب المملوك من ثلاثة إلى خمسة.»[8]

صحیحۀ حماد بن عثمان:

«وفي (العلل) عن محمد بن الحسن، عن الصفار، عن العباس بن معروف، عن علي بن مهزيار، عن محمد بن يحيى، عن حماد بن عثمان، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: قلت له: كم التعزير؟ فقال: دون الحد قال: قلت: دون ثمانين؟ قال: لا، ولكن دون أربعين فإنها حد المملوك، قلت: وكم ذاك؟ قال: على قدر ما يراه الوالي من ذنب الرجل وقوة بدنه.»[9]

صدر روایت که می گوید « قلت له: كم التعزير؟ » معلوم می شود از مطلق تعزیر سؤال می شود، چون «ال» که بر سر تعزیر آمده است افادۀ عموم و استغراق می کند. یعنی مطلق تعزیر را سؤال می کند که تعداد و اندازه اش چه مقدار است؟ « فقال: دون الحد » دون الحد اطلاق دارد، یعنی فی مطلق موارد تعزیر همیشه دون الحد هست. مطلق موارد را باید قیاس بکنید، که به دو قسم رئیسی تقسیم می شوند: 1 حر 2 عبد. البته راوی گمان کرد فقط حر هست که امام علیه السلام فرمود خیر، عبد را هم در نظر بگیر که اربعین هست که مادونش 39 ضربه می شود..

یکی هم این است که آنچه را که شارع مقدس برایش حدی جعل نفرموده و در قسم دیگری جعل فرموده. آن قسمی که جعل فرموده عند سقوط الحد، که فقهاء مشهور بر این است که عند سقوط الحد یثبت التعزیر، در اینجا هم می شود ما دون آن حد، یعنی در زنا می شود 99، در قیاده می شود 74، در قذف و شرب خمر می شود 79. نتیجه اینکه نسبت به اینها مادون همان حدی است که در آن ثابت شده است، یعنی دون الحد اطلاقش به انحلال، این موارد را شامل می شود. کما اینکه در مواردی که حدی ثابت نشده است را نیز شامل می شود، منتها در آنجا دون اقل الحدود است، چون اگر برای زنا را در نظر بگیرید، نسبت به قیاده دون الحد نمی شود، پس طبیعی دون الحد زمانی می شود که اقل الحدود باشد که همان 74 ضربه هست در مطلق مواردی که حدی نیامده است را شامل می شود. کلام امام علیه السلام یک اطلاقی دارد که تمام طبیعی دون الحد را شامل می شود، چه در آنجا شارع حدی مقرر کرده باشد، چون تعزیر را تعیین می کند دون الحد باشد. این در تمام موارد تعزیر، دون الحد شامل می شود، چه شارع حدی مقرر کرده باشد و یا اینکه مقرر نکرده باشد، یا در مورد حر باشد یا در مورد عبید باشد، فلذا وقتی راوی گفت ثمانین، امام علیه السلام فرمود خیر، اربعین را هم در نظر بگیر، یعنی فقط مخصوص به احرار نیست، مخصوصا ذیلش که «ذنب الرجل» قرینه بر این است که اصلا نظر به خصوص حد قذف و شرب خمر که ثمانین هست نمی باشد، ذنب الرجل بر اطلاق دارد و مؤکد صدر است که اطلاق را دلالت دارد.

در مجموع این روایت بر آن دو روایت قبلی مقدم هست، چون آنها به اطلاق مفهوم، این را نفی می کنند، چون وقتی بین 10 تا 20 باشد، مفهوم تحدید دارد، این مفهوم تحدید، به اطلاقش کل ما فوق این عدد را نفی می کند، این ظهور مفهومی دارد به اطلاق، لکن در این روایت صریح است، لذا این مقدم است. کما اینکه آن روایاتی که دربارۀ صبی آمده که ثلثی السوط دارد که اقل تعزیر را تعیین می کند که حتی به ثلث یک سوط هم تعزیر محقق می شود که آن اقلش هست، جمع بین این نصوص و آن نصوص این است که آن اقل است و این اکثر است. در مورد بالغ اقلش عشره می شود، چون در این روایت موثقۀ اسحاق بن عمار. علی ای حال به نظر حاکم می شود، مرجع محکم ما دون الحد است و تشخیص به نظر حاکم می شود.

مرحوم خوئی علاوه بر این سه وجهی که گفتیم، به دو وجه دیگر هم استدلال کرده و آن دو وجه را اول قرار داده لکن هر دو مخدوش است.