درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: ثبوت ما فیه التعزیر بالاقرار

الخامس: كلّ من ترك واجباً أو ارتكب حراماً فللإمام عليه السلام ونائبه تعزيره؛ بشرط أن يكون من الكبائر، والتعزير دون الحدّ، وحدّه بنظر الحاكم، والأحوط له فيما لم يدلّ دليل على التقدير عدم التجاوز عن أقلّ الحدود.[1]

مسأله یا قاعده؟

انسب این است که قاعده بنامیم، چون مصادیق عدیده دارد و فروغ زیادی را شامل می شود. علی ایّ حال در اینجا به عنوان مسأله مطرح می شود تحت عنوان اینکه للحاکم ان یعزّر کل من ارتکب معصیة، یعنی له الولایة، لذا در تحریر آمده « كلّ من ترك واجباً أو ارتكب حراماً فللإمام عليه السلام ونائبه تعزيره؛ بشرط أن يكون من الكبائر، » وفاقا لصاحب الجواهر.« وحدّه بنظر الحاكم » یعنی مقدارش که چند سوط و چند ضربه تازیانه هست به تشخیص حاکم هست. « والأحوط له فيما لم يدلّ دليل على التقدير عدم التجاوز عن أقلّ الحدود ».

دو قسم است: یک قسم این است که در نصوص مقدارش تعیین شده است، اما آنکه در شرع تعیین نشده است، ایشان احتیاط وجوبی می کند که از اقل حدود تجاوز نکند، ظاهر کلامش این است که اقل حدود را اربعین گرفته است، چون اگر در مجموع مقایسه کنیم، یعنی حر و عبد ، نسبت به همۀ افراد تعزیر اگر ملاحظه کنید، اقلش همان اربعین هست، لکن ما این را قبول نداریم و می گوییم در حرّ باید اقل حدود حرّ در نظر گرفته شود، مثلا اگر 75 ضربه را برای قیاده، اقل از شرب مسکر و حد قذف در نظر بگیرید، اقل از حدود می شود 74 ضربه. و اگر در عبد در نظر بگیرید، همان 40 ضربه است، لذا در اینجا این تفصیل را مناسب می دانیم، چون ظاهر روایت همین هست، و جماعتی از اصحاب هم به این قائل شده اند.

کلام صاحب جواهر:

« لا خلاف ولا إشكال نصا وفتوى في أن ( كل من فعل محرما أو ترك واجبا ) وكان من الكبائر ( فللإمام تعزيره بما لا يبلغ الحد وتقديره إلى الامام و ) لكن ( لا يبلغ به حد الحر في الحر ) وهو المائة ( ولا حد العبد في العبد ) وهو الأربعون ، بل قد يقال بعدم بلوغه أدنى الحد في العبد مطلقا ، كما أنه قيل : يجب أن لا يبلغ به أقل الحد ، ففي الحر خمسة وسبعون ، »[2]

« لا خلاف ولا إشكال نصا وفتوى في أن ( كل من فعل محرما أو ترك واجبا ) وكان من الكبائر » این جای خلاف نیست. جای خلاف نیست به دو معنی می تواند باشد، یکی اینکه مفهوم ندارد، یعنی متیقن از کلمات اصحاب هست، هیچ کسی نیست که در کبیره مخالف باشد، همه اتفاق دارند، لکن در صغیره چطور؟. پس لا‌خلاف به این معنی باشد درست هست، اما اگر لا خلاف به این معنی باشد که مفهوم داشته باشد، یعنی لا‌خلاف فی اشتراط کون المعصیة من الکبائر، ما به این معنی را قبول نداریم و مخالف هستیم. اتفاقا اکثرا بر خلاف این نظر دارند و مطلق گفته اند. «( فللإمام تعزيره بما لا يبلغ الحد وتقديره إلى الامام و ) لكن ( لا يبلغ به حد الحر في الحر ) وهو المائة ( ولا حد العبد في العبد ) وهو الأربعون » خود صاحب جواهر هم در اینجا بین حرّ و عبد تفصیل داده است، تعزیر حرّ از حدّ حرّ تجاوز نکند، البته ایشان حدّ حرّ را 100 ضربه گرفته که ما این را قبول نداریم، چون حدّ حر را اگر بخواهد تجاوز نکند، باید اقل الحدود را در نظر بگیرید که همان 75 ضربۀ قیادت هست که برای شخصی است که قیادت می کند. در موجب زنا هست که اگر چنانچه حدّ را نداشته باشد، یعنی به نحوی باشد که موجب حدّ نباشد، باید تعزیرش دون حدّ باشد که 99 ضربه هست، اما در بقیه این را قبول نداریم. البته تفصیل ایشان را قبول داریم و از نصوص استظهار می کنیم و این مسلّم هست.

قید«کبائر»، در متن شرایع نیامده است و خود صاحب جواهر اضافه کرده است، اما در متن محقق اینگونه آمده «کل من ارتکب محرما او ترک واجبا فللامام تعزیره»، بعد صاحب جواهر اضافه کرده که «و کان من الکبائر».

متن محقق در شرایع:

«السادسة: كل من فعل محرما، أو ترك واجبا فللإمام عليه السلام، تعزيره بما لا يبلغ الحد، وتقديره إلى الإمام. ولا يبلغ به حد الحر في الحر، ولا حد العبد في العبد »[3]

کلام صاحب مسالک:

ایشان بعد از اینکه متن شرایع را آورده است، اینگونه می فرماید: « هذا هو الضابط الكلّي في موجب التعزير. و يدخل فيه كلّ ما لم يوجب الحدّ فيما [2] سبق من أنواع القذف و السبّ و غيرهما، حتى قذف الوالد ولده، و الاستمتاع بغير الجماع من الأجنبيّة، و النظرة المحرّمة، و غير ذلك. »[4]

« موجب التعزير » یعنی کل من فعل محرما او ترک واجبا.

کلام صاحب ریاض:

«(وكذا) يعزر (كل من فعل محرما أو ترك واجبا) عالما بهما وبحكمهما (بما دون الحد) متعلق ب‌ «يعزر»، أي يعزر هذان بما دون الحد بما يراه الإمام.... ثم وجوب التعزير في كل محرم من فعل أو ترك إن لم يحصل الانتهاء بالنهي والتوبيخ ونحوهما فهو ظاهر، لوجوب إنكار المنكر. وأما مع الانتهاء بهما فلا دليل على التعزير مطلقا، إلا في مواضع مخصوصة ورد النص بالتأديب أو التعزير فيها. ويمكن تعميم التعزير في العبارة ونحوها لما دون الضرب أيضا من مراتب الإنكار. فتأمل جدا. »[5]

« وكذا) يعزر (كل من فعل محرما أو ترك واجبا) عالما بهما وبحكمهما (بما دون الحد) » اولا بداند که این در شرع حرام و معصیت هست، و دیگر اینکه حکمش این هست که تعزیر دارد. « متعلق ب‌ «يعزر»،» یعنی عالما بهما و بحکمهما متعلق به یعزر هست.

بقیۀ فقهاء هم شاید قریب به اتفاق و اکثرا همین تعبیر را داشته باشند، و این تقیید به کبائر در کلام صاحب جواهر آمده و امام راحل هم به تبع صاحب جواهر آورده است.

دلیلی از نصوص بر این تقیید به کبائر وجود ندارد، فقط در باب عدالت هست که اختلاف شده است که آیا صغیره تضرّ بالعدالة ام لا؟ مشهور بر این هستند که کبیره مضرّ به عدالت هست، ما همانجا هم مخالفت کردیم به خاطر صحیحۀ ابن ابی یعفور و صحیحۀ بزنطی در آیۀ «ممن ترضون من الشهداء» که وارد شده است و نصوص دیگر که کل صغیرة تضرّ بالعدالة، که این ربطی به مسألۀ تعزیر ندارد. غرض اینکه در خصوص مسألۀ تعزیر، تقییدی نسبت به اطلاقات وارد نشده است.

سؤال: اصرار بر صغیره یا خود صغیره؟

جواب: اصرار بر صغیره ملحق به کبائر هست، بعد از اینکه مشهور گفته اند کبیره عدالت را ساقط می کند، اصرار بر صغیره را الحاق کرده اند. ما با اصل این قضیه مخالفت کرده ایم و گفته ایم نص داریم، مخصوصا دارد «جمیع عیوبه» که شخص باید از همۀ عیوب امتناع کند و مرتکب و متصف نشود، و ﴿مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَدَاءِ﴾[6] یعنی بدینه و امانته و عفّته، عفة بطنه و یده مطلقا. صغیره منافی عفت بطن و عفت هست. کسی که مرتکب کبیره نشود، به تفخیذ با اجنبی ملاعبه کند، عفت دارد؟ خیر، این شخص عفیف نیست.

یک نکته: آیا شرط هست که شخص منتهی به امر و نهی نشود، یعنی فقط تعزیر برای کسانی از فاعل معصیت ثابت هست که با امر و نهی منتهی نشود. اگر یک مرتبه امر کرد که فعل واجب را ترک کرده ای، انجام بده، یا آن فعل منکر را مرتکب شده ای، ترک کن. و آن شخص منتهی شد که این یک فرض است، فرض دوم این است که کسی باشد که واقعا متوقَّع هست از او که به امر و نهی منتهی شود، هنوز امر و نهی تحقق پیدا نکرده است. کلام این هست که آیا این شرط هست؟ صاحب ریاض می فرماید این شرط است.

« ثم وجوب التعزير في كل محرم من فعل أو ترك إن لم يحصل الانتهاء بالنهي والتوبيخ ونحوهما فهو ظاهر » این ظاهرش این هست که انتهاء شرط است. « لوجوب إنكار المنكر » چون در وجوب نهی از منکر هم شرط هست. به این معنی که، اگر طرف منتهی شد، آیا وجوب نهی از منکر، باز ثابت هست؟ خیر، منتهی شد و تمام شد. تعزیر هم همینطور هست، وقتی منتهی شد و مرتکب عمل نشد، تعزیر معنی ندارد. می گوید فهو ظاهر، چرا؟ « لوجوب إنكار المنكر » چون انکار منکر واجب هست، در حالی که این شخص منتهی شده است. یا در کسی هست که با امر و نهی منتهی می شود. « وأما مع الانتهاء بهما فلا دليل على التعزير مطلقا، إلا في مواضع مخصوصة ورد النص بالتأديب أو التعزير فيها » مواضع مخصوصی تعزیر باشد، مثل حبس مدعی اعصار. حبس یک نوع تعزیر هست، چون عرض طرف بر باد می رود، ولی در آنجا مرتکب معصیتی نشده است، طرف مدعی اعصار هست، اما امام علیه السلام می فرماید او را حبس کنید تا این ادعای اعصارش را اثبات کند. نظیر این موارد چند مورد حبس هست که هنوز معصیتی واقع نشده و امام علیه السلام به حبس امر می کند، البته تعزیر و سوط ندارد، مگر در یک فرعی از سرقت که در مظانّ اتهام هست، در روایتی دارد که او را تازیانه می زنند تا جای آن را بگوید، یعنی اصل سرقت ثابت هست اما این شخص جای آن را حاشا می کند.

اگر نص وارد شده باشد بحثی نیست، اما با قطع نظر از نصّ، با حرف صاحب ریاض مخالفیم و حرف ایشان را به نحو اطلاق قبول نداریم، چرا؟ چون ممکن است کسی تا امر و نهی کنی او را منتهی شود ولی دوباره مرتکب شود، یعنی این شگرد او هست، در اینجا حاکم باید او را تعزیر کند. غالبا اینطور نیست اما قد یتفق اینطور. پس باید بگوییم در صورتی هست که این انتهاء را عادت نکرده باشد که دوباره عود دهد. لذا گفتیم:

«یستفاد من کلامه عدم جواز تعزیر فاعل المعصیة اذا انتهی او کان ممن ینتهی بالامر و النهی و کلامه متین لکن لا مطلقا بل فیما اذا لم یکن الانتهاء ظاهریا مع العلم بعوده الی المعصیة او علم بانّ انتهائه ظاهرا من اجل مکره او اعتیاده بذلک، فحینئذ لا اشکال فی جواز تعزیره بتشخیص الحاکم.»

نصوص

باید ببینیم که از نصوص این تفاصیل مثل قید کبائر، استفاده می شود یا خیر.

نصوص تعزیر سه قسم است: 1 نصوصی که در موارد مختلف نسبت به بالغین آمده است. در آخر وسائل، ج 18 چاپ اسلامیه، در بقیة الحدود آمده است. موارد متعددی هست که امام علیه السلام فرموده تعزیر کنید و حتی عددش را تعیین کرده است 2 در خصوص غیر بالغ آمده است 3 به نحو ضابطۀ کلی وارد شده است در مورد بالغین که این طائفه چندین روایت هستند، که در بحث تعزیر باید اینها را بیاوریم.

آدرس قسم اول را گفته ایم، اما قسم دوم هم در بحث تأدیب الصبی روایاتش را آورده ایم که من جمله این هست:

صحیحۀ حلبی:

«محمد بن يعقوب، عن عدة من أصحابنا، عن أحمد بن محمد، عن ابن محبوب، عن أبي أيوب الخزاز، عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: إن في كتاب علي عليه السلام أنه كان يضرب بالسوط، وبنصف السوط، وببعضه في الحدود، وكان إذا أتى بغلام وجارية لم يدركا لا يبطل حدا من حدود الله عز وجل، قيل له: وكيف كان يضرب؟ قال: كان يأخذ السوط بيده من وسطه أو من ثلثه، ثم يضرب على قدر أسنانهم، ولا يبطل حدا من حدود الله عز وجل.»[7]

« وكان إذا أتى بغلام وجارية » اینجا غلام، چون در نصوص دیگر صبی دارد، فلذا مقصود صبی هست. البته خود روایت تصریح کرده است با این عبارت « لم يدركا ». « لا يبطل حدا من حدود الله عز وجل» امام علیه السلام در اینجا حد را جاری می کرد، در حالی که می دانید صبی حدّ ندارد، فلذا مقصود از حدّ، تعزیر هست. نصف سوط که حدّ نیست. نصف سوط و بعض سوط یعنی چه؟ یعنی نصف تازیانه را می گیرند و از پایین می زند، چون اگر سر تازیانه را بگیرند و بزنند ضربه اش شدیدتر می شود، ثلث هم دارد که یعنی دو سومش را رد می کنند و سر تازیانه را می گیرند.

اندازۀ تازیانه هم به عرف رجوع می شود که گمان نمی کنم به یک متر برسد.

« قيل له: وكيف كان يضرب؟ » امام علیه السلام نصف سوط را چگونه می زد؟ « قال: كان يأخذ السوط بيده من وسطه أو من ثلثه ». « ثم يضرب على قدر أسنانهم » همان ضربه را هم به اندازۀ دندانهای او می زد. بعضی از نصوص به نحو مطلق گفته است. فرموده صبی را به عدد اسنانش می زنند. این روایت با آن روایت باید جمع شود، به عدد اسنان می زنند اما نه سوط کامل، بلکه به عدد اسنان با این کیفیت که تازیانه را از وسطش یا ثلثش را بگیرند. یعنی مثلا اگر صبیّ موجبات حد را مرتکب شود، به این کیفیت تعزیر می شود. این برای تأدیب صبیّ هست تا دیگر جرأت نکند به این سمت بیاید و از دیگران هم جرأت سلب شود.

سؤال: تأدیب الصبی بر حاکم واجب شرعی هست؟

جواب: در روایت می فرماید پدر هم می تواند.

خبر عمرو بن قیس الماصر:

«وعنه عن محمد بن عيسى، عن يونس، عن حسين بن المنذر، عن عمرو بن قيس الماصر، عن أبي جعفر عليه السلام قال: إن الله تبارك وتعالى لم يدع شيئا تحتاج إليه الأمة إلى يوم القيامة إلا أنزله في كتابه وبينه لرسوله [وجعل لكل شئ حدا وجعل عليه دليلا يدل عليه] وجعل على من تعدى الحد حدا.»[8]

روایت به خاطر خود عمرو بن قیس ماصر ضعیف هست.

« إن الله تبارك وتعالى لم يدع شيئا تحتاج إليه الأمة إلى يوم القيامة إلا أنزله في كتابه وبينه لرسوله » خدای تعالی هیچ حکمی را فروگذار نکرد مگر اینکه انزله فی کتابه و بیّنه لرسوله صلی الله علیه و آله، یعنی با همدیگر، نه اینکه فقط کتاب، کتاب همۀ احکام را ندارد، اینهایی که می گویند تبیانا لکل شیء، اولین نقضی که بر اینها وارد می شود این است که 90 درصد از احکام شرعی مکلفین در روایات وارد شده است. چگونه قرآن تبیان لکل شیء هست اما همۀ احکام روزانۀ مکلفین را ندارد؟ جواب این است که تبیان لکل شیء هست، اما لتبین للناس ما نزل الیهم را هم لحاظ کنید که رسول خدا صلی الله علیه و آله بیان کرده است. روایت صحیحه هست که ائمة صلوات الله علیهم می فرمایند آنچه را که می گوییم از کتاب می گوییم، اما شما نمی فهمید. تمام علوم را و احکام را از کتاب الله تعالی در می آوریم اما شما نمی فهمید. حتی آیات الاحکام را شامل می شود. غرض اینکه انزله فی کتابه و بینه لرسوله، با همدیگر هست که بیان دارد و حدّ دارد. « وجعل لكل شئ حدا وجعل عليه دليلا يدل عليه] وجعل على من تعدى الحد حدا » سه مرتبه لفظ «حدّ » آمده که دو تای اولی به معنای حکم شرعی هست و سومی به معنای تعزیر هست. یعنی جعل لکل حکم حدا، و برای هر حکمی که مورد عصیان واقع شد، خدای تعالی حدی قرار داده است. البته برای هر معصیتی حدّ مصطلح قرار داده نشده است، و این قرینۀ قطعیه هست که معنای لفظ حدّ در اینجا اعم هست از حدّ و تعزیر، یعنی آنچه که خدای تعالی به عنوان مجازات و عقوبت قرار داده است. تعدی از حکم الهی یعنی عصیانش.

البته مراد از صبیّ در روایاتی که بر آنها تعزیر ثابت شده است، نظر به صبیّ ممیز دارد. اما مجنون خارج نیست چون در روایت دارد که مجنون تأدیب را می فهمد و درد می کشد و منتهی می شود.

صحیحۀ هشام بن سالم:

«محمد بن يعقوب، عن عدة من أصحابنا، عن أحمد بن محمد بن خالد عن علي بن الحكم، عن هشام بن سالم، عن أبي عبد الله عليه السلام قال في نصف الجلدة وثلث الجلدة: يؤخذ بنصف السوط وثلثي السوط.»[9]

« قال في نصف الجلدة وثلث الجلدة: يؤخذ بنصف السوط وثلثي السوط.» یعنی نصف یا دو سوم تازیانه را می گیرند و می زنند. این هم محمول هست بر صبیّ و مثل روایت قبلی هست.

موثقۀ سماعه:

«وعن محمد بن يحيى، عن أحمد بن محمد بن عيسى، عن عثمان بن عيسى، عن سماعة، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: إن لكل شئ حدا ومن تعدى ذلك الحد كان له حد.»[10]

مدلولش مثل خبر عمرو بن قیس هست.

« إن لكل شئ حدا ومن تعدى ذلك الحد كان له حد » من تعدی یعنی تعدی ذلک الحکم بعصیانه، کان له حد، یعنی اعم از تعزیر و حدّ مصطلح که در مقابل تعزیر هست.

تا اینجا دو طائفه از نصوص را خواندیم، اول نظر به تعزیر صبیان دارد، و دو روایت عمرو بن قیس و موثقۀ سماعه کلی تعزیر جعل شده و به مقدار نظر ندارد، اما صحیحۀ حماد و چند روایت دیگر مثل این صحیحه در مقام تعیین مقدار حد هستند، بعضی مقدارش را 10 تازیانه تحدید کرده اند که خیلی از فقهاء به همین روایت فتوی داده اند و گفته اند مقدار تعزیر 10 تازیانه هست، و بعضی از اخبار دلالت دارند بر 40 و بعضی بر 20 ضربه دلالت دارند، اما صحیحۀ حماد بر همۀ آنها مقدم هست، چون آن روایتی که به اقل تحدید کرده است، به مفهوم عدد و تحدید، اکثر را نفی می کند، اما روایتی که به اکثر تحدید کرده است، صریح در مدلول خودش هست. پس مقتضای قاعده این هست که تحدید به اکثر را بگیریم.

صحیحۀ حماد بن عثمان:

«وفي (العلل) عن محمد بن الحسن، عن الصفار، عن العباس بن معروف، عن علي بن مهزيار، عن محمد بن يحيى، عن حماد بن عثمان، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: قلت له: كم التعزير؟ فقال: دون الحد قال: قلت: دون ثمانين؟قال: لا، ولكن دون أربعين فإنها حد المملوك، قلت: وكم ذاك؟ قال: على قدر ما يراه الوالي من ذنب الرجل وقوة بدنه.»[11]

« قلت له: كم التعزير؟ » تعزیر چقدر است. « فقال: دون الحد » کمتر از حدّ هست. « قلت: دون ثمانين؟
قال: لا » امام علیه السلام می فرماید دون ثمانین نیست.« ولكن دون أربعين فإنها حد المملوك » یعنی راوی کانّه ظاهرش این بود که کلا در میان افراد تعزیر، آن که شما به نحو مطلق فرمودید دون الحدّ، ثمانین هست. امام علیه السلام با توجه به این ظاهر راوی جواب می دهند که خیر، در عبد اربعین را داریم.

پس به قرینۀ سیاق، مستفاد از کلام سائل و امام علیه السلام این هست که فی الحرّ دون حدّ الحرّ، و فی العبد دون حدّ العبد هست. در اینجا کلام راوی بود که گفت ثمانین اما کلام راوی حجت نیست. دون حدّ در حرّ 74 است چون ثبت بالنص و الفتوی که حدّ قیادت 75 تازیانه است. 75 از ثمانین کمتر است.

سؤال: امام علیه السلام تفصیل نداده بین حرّ و عبد؟

جواب: وقتی نفی کرد و فرمود «لا»، یعنی در میان تمام افراد دون حدّ است و ثمانین نیست، تمام افراد دون حدّ که تعزیر باشند، مقدارش ثمانین نیست. این درست است. دون حدّ عبد 39 تازیانه است.

متفاهم از سیاق این است که یعنی ابتداءً سؤال سائل رفته روی حرّ، امام علیه السلام می فرماید فقط حرّ نیست که شما با ثمانین تعیین کردید. در مجموع، تمام افراد تعزیر نصفش برای حر و نصفش برای عبد هست، حد عبد اربعین هست فلذا دونش می شود 39، لذا سیاق این روایت کالصریح هست در تفصیل بین حر و عبد، یعنی فی الحرّ دون حد الحرّ و فی العبد دون حدّ العبد.