درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: المساحقه

(مسألة 13): لو وَطئ زوجته فساحقت بكراً فحملت البكر، فالولد للواطئ صاحب الماء، وعلى الصبيّة الجلد مائة بعد وضعها إن كانت مطاوعة، والولد يلحق بها أيضاً، ولها بعد رفع العذرة مهر مثل نسائها. و أمّا المرأة فقد ورد أنّ عليها الرجم، وفيه تأمّل، والأحوط الأشبه فيها الجلد مائة.[1]

عرض شد از دو جهت نمی شود با متن مساله موافقت کرد، یکی « وعلى الصبيّة الجلد مائة بعد وضعها إن كانت مطاوعة، والولد يلحق بها أيضاً، ولها بعد رفع العذرة » در صورتی که بکارت از بین برود « مهر مثل نسائها».

این قسمت را نمی توان موافقت کرد، چون ظاهر کلام ایشان که این صبیه حد خورده و از طرفی حامله شده است، اگر بالغ بوده است پس صبیه نبوده است، اما اگر صبیه باشد راه دارد که بگوییم مهر المثل برای او ثابت است برای اینکه او تکلیفی ندارد و عذر(بکارت) او زائل شده است، مگر اینکه مطاوعه او، مانع باشد زیرا با اختیار خودش بوده است و چون او تکلیف ندارد و کسی که تکلیف دارد می بایست اجتناب کند لذا این مهر به عهده این مرأة مساحق می باشد ، می توانیم این را بر حسب قواعد اثبات کنیم ، ولی مراد ایشان غیر بالغه نیست چون هم حد خورده و هم غیر بالغه نمی تواند حامله شود، بنابراین کلام ایشان، در لفظ صبی هم آورده است ولی مطابقت با غیر بالغه ندارد و شکی نیست که باید مراد بالغه باشد، در این صورت هم اگر جاریه باشد مهر برای مولای این جاریه ثابت است چون جاریه به عنوان مال برای صاحب خودش است اگر چه بالغه است و با اختیار خودش انجام داده است ، ولی با این حال چون مال است و نص وارد شده است و این مستند به این شخص مرأة مساحقة هم است، لذا هم موافق قاعده است و هم مطابق نص است.

مقصود ایشان از ظاهر صبیه، جاریه و أمه نیست بلکه باکره حرّه است که در این فرض اصلا مهر ندارد چون باغي مهر ندارد، همانگونه که در کلام فقهاء ما و مشهور آمده است و در نص هم آمده است ، منتهی این لفظ « لا مهر لبغي » به این لفظ در نصوص نیامده اما در نصوص تصریح شده است به مضمون این، در معتبره سکونی آمده است:

( وعن علي بن إبراهيم، عن أبيه، عن النوفلي، عن السكوني، عن أبي عبد الله عليه السلام، السحت ثمن الميتة، وثمن الكلب، وثمن الخمر، ومهر البغي...).[2]

مهر بغي، سحت است یعنی اینکه جایز نیست ،پس مهر اصلا تعلق نمی گیرد یعنی بغي بخواهد مهر بگیرد این به منزله سحت است یعنی لا یجوز به اخذ المهر، مثل ثمن العذرة سحت که در مقابل عذره انسان ثمن بگیرد، بر فرض با قطع نظر از تعارضی که در آنجا وارد شده است، خود مفهوم این جمله را می گویم ، وقتی می گوید سحت می شود یعنی اینکه جایز نیست ، و همچنین در موثقه أبی بصیر دارد:

( وعنه، عن القاسم بن محمد، عن علي، عن أبي بصير، عن أبي عبد الله عليه السلام في حديث ان رسول الله صلى الله عليه وآله قال: ثمن الخمر ومهر البغي وثمن الكلب الذي لا يصطاد من السحت ).[3]

این هم تصریح دارد.

در خبر قاسم بن عبدالرحمن

( وعن إبراهيم بن محمد بن حمزة، عن سالم بن سالم، وأبي عدوية، عن أبي الخطاب، عن هارون بن مسلم، عن القاسم بن عبد الرحمن، عن محمد بن علي عن الحسين بن علي، عن أبيه عليهم السلام في حديث إن رسول الله صلى الله عليه وآله نهى عن خصال تسعة: عن مهر البغي...).[4]

اینها روایاتی است که در مصادر ما و اهل عامه هم آمده است « و نهی النبی عن مهرالبغي » دارد و مشهور اصحاب ما هم اگرچه در کلام قدماء ندیدم –بنده فحص نکردم- ولکن از صاحب شرایع به بعد همه این را دارند، و نص و فتوا متفق بر این معنی است، لذا مفروض کلام این است که بغي اختصاص به زنا ندارد زیرا درست است که زنا را گفته اند ولی در نصوص مساحقه در حکم زنا است لذا این بغیة حساب می شود، پس با این مطلب مرحوم امام نمی شود موافقت کرد که « ولها بعد رفع العذرة مهر مثل نسائها » اصلا مهر ندارد.

و همچنین « الاحوط الاشبه فيها الجلد مائة » که با این قسمت هم نمی شود موافقت کرد و بحث آن قبلاً گذشت، و نصوص مشهوره صریح در رجم محصنه بودند، بعضی ها حد زنا داشتند و بعضی صریح در رجم داشتند چون مراه محصنه بوده است که بعد از وطی زوج، این کار را کرده است.

مشهور هم گفته اند مطلقا جلد است، وجه کلام امام این است چون مشهور قائل به جلد شده است، ولکن یک روایت مرسل فقط دلالت بر آن معنی داشته است و ما عرض کردیم که مقتضای قاعده این است که تعارض می شود بین نصوص مشهور به شهرت روائیه که صریح در رجم است و بین مشهور و آن روایت مرسله، شک نیست که این شهرت روایی مقدم است ولذا در اینجا ما نمی توانیم با امام موافقت کنیم.

اقرار

(...بالإقرار مرّتين، وقيل: مرّة، والأوّل أشبه. ويعتبر في الإقرار بلوغ المقرّ وعقله واختياره وقصده، فلا عبرة بإقرار الصبيّ و المجنون والمكره و الهازل ونحوه، وتثبت أيضاً بشهادة شاهدين عدلين ).[5]

در اثبات قیادت، عرض کردیم شهادتین عدلین که عمومات آن می گیرد و مانعی هم نیست و شامل می شود، اما شهادت نساء؛ عرض کردیم در بحث کتاب شهادت هم مفصل بیان کردیم و عموماتی داریم که شهادت نساء مطلقا در حدود، قبول نمی شود، اما از این عموم بعضی خارج شده است ، که آن هم منفرد نیست بلکه دو زن با سه مرد، یا چهار زن با دو مرد است، این دومی که محل اختلاف بوده است ، اما با سه مرد و دو زن کأنه همه پذیرفته بودند، در روایت داشته است.

در مختصات نساء، مانند قضیه وضع حمل و غیره، در اینها روایت است که شهادت زنها قبول است و بعضی از موارد حقوقی هم بود که سه مورد بود و اشاره شد، ما هستیم و این سه مورد، بقیه دیگر تحت عمومات نهی از قبول شهادت زن در مطلق حدود آمده است و اینجا هم حد است و شهادت زن قبول نیست، فقها هم همین فتوا را در مقام شهادت زن داده‌اند.

سوال: روایاتی که می گوید سحق و لواط به منزله زنا است در اینجا نمی آید؟

جواب: نهی لفظی صریح داریم که شهادت زن در مطلق حدود قبول نبست، این عموم را داریم، عموم که شد در مطلق حدود، اطلاق این تنزیل به اندازه ای قوت ندارد که آن عموم را تخصیص بزند،و تازه هم در مورد خود حد زنا و مساحقه است ، اینجا مسأله قیاده است، موضوع آن دوتا است و همه اینها محل اشکال می شود، اون نص عموم محکّم است و باید به آن عمل شود.

بحث در اقرار در دو مطلب است.

یکی در اجماع است، که اجماع هم خودش دو محل بحث دارد ،یکی اینکه اقرار مرّتین موجب اثبات قیاده است ، اگر شخص که قیاده کرده است دو بار اقرا کند اینجا قیادة اثبات می شود و مستحق حد ۷۵ ضربه است که لاخلاف است.

اما نکته دوم که محل اختلاف است این است که آیا حتما باید دوبار اقرار شود یا با یکبار اقرار هم ثابت می شود، از کلام صاحب ریاض استفاده می شود که دو بار اقرار معتبر است و در معقد اجماع داخل است، ولی صاحب الجواهر اشکال می کند، چون بعضی از فقها در این لیت و لعل دارند و شائبه مخالفت بعضی از فقها هست که آنها خواستند بگویند که عموم اقرا العقلاء علی انفسهم اینجا را می گیرد.

عبارت ریاض این است:

(ويثبت بشاهدين) عدلين (أو الإقرار) من القائل البالغ العاقل المختار (مرتين) بلا خلاف، للعموم. ومقتضاه الثبوت بالثاني ولو مرة، ولكن لا قائل به أجده، بل ظاهرهم الاتفاق على اعتبار المرتين. ومستندهم من دونه غير واضح. وعن المراسم والمختلف أن كل ما فيه بينة شاهدين من الحدود فالإقرار فيه مرتين ).[6]

« (ويثبت بشاهدين) عدلين (أو الإقرار) من القائل البالغ » یعنی لال نباشد ،اقرار به زبان، یعنی قول داشته باشد، حالا آنجا اخرس هم ملحق می شود به حسب قاعده آنجایی که حرکتی و اماره ای و علامتی داشته باشد که در نظر اهل عرف یقین آور باشد، نه اینکه برادرش یا رحم او یا دوست خاص او بفهمد ، این نمی شود، بلکه یک حرکت دستی یا علامتی داشته باشد که ظهور واضح عرفی داشته باشد. قدر متیقن اینجا کسی است که به لفظ و قول سخن می تواند بگوید « من القائل البالغ العاقل المختار (مرتين) بلا خلاف » پس قیاده با مرتین ثابت می شود « للعموم » اول گفته است بلاخلاف، بعد گفته است للعموم، همینجا مدرکی بودن این اجماع اثبات می شود، بر فرضی که این عموم در کلمات آنها هم پیدا شود، حداقل در نظر ایشان این معلل به عموم است چراکه می گوید در کلمات آنها به عموم استدلال کرده اند، ولی از نظر من صاحب ریاض اینهایی که گفته اند للعموم، با خود مصب اجماع مخالفت دارد، برای اینکه مقتضی قاعده اقرار العقلاء علی انفسهم جایز، یعنی یک بار هم کافی است، ولذا دارد « مقتضاه »، این ضمیر « هاء » به این عموم بر می گردد، یعنی مقتضی این عموم الثبوت بالثانی، یعنی مقتضی العموم ثبوت القیادة بالإقرار ولو مرة، یعنی به اقرار ولو مرة، چون اولی شهادت عدلین بوده است ، مقصود مرة واحدة است، مقتضای عموم این است، بر خلاف آنچه که معقد اجماع است « ولكن لا قائل به أجده » این که یک بار کافی باشد من قائلی ندیدم، « بل ظاهرهم الاتفاق على اعتبار المرتين » پس اینجا تصریح کرده است به این « ومستندهم من دونه غير واضح » خودش هم می گوید که غیر از این اجماع مستند دیگری داشته باشد واضح نیست، ممکن است که این غیره به عموم برگردد، یعنی غیر از این عموم که للعموم گفته اند ما مستند واضحی در بین نمی‌بینیم غیر از این ، فقط یک نص داریم که همین عموم اقرار عقلاء علی انفسهم هست « وعن المراسم والمختلف أن كل ما فيه بينة شاهدين من الحدود فالإقرار فيه مرتين » هر چه از موارد حدودکه دو شاهد قبول بشود در آنجا مثل اقرار هم همینطور است و قیاده از این قبیل است، فقط در زنا است که چهار شاهد است و ملحقات آن که لواط مساحقه باشد، اما در بقیه موارد حدود با بینه که شاهد عدلین باشد اثبات می شود، « و کل ما یثبت بالشاهدین یثبت بإقرار مرتین »

پس این قاعده به هیچ‌چیزی بند نیست ،نه به روایتی و نه به چیز دیگری.

پس سلار و علامه در مختلف، به این کبری استدلال کرده اند، و مأخذ این کبری هم هیچ دلیل لفظی نیست.

سوال: در بحث اثبات بینه وقتی به موارد نگاه می کنیم ، در بینه در لواط و زنا و در سحق، می بینیم که به همان مقدار که بینه می آید به همان مقدار هم ثابت می شود، در زنا اگر چهار شاهد بیاید با چهار اقرار ثابت می شود، در لواط با چهار شاهد با چهار اقرار ثابت می شود؟!

جواب: مواردی است که اگر باید چهار شاهد باشد با چهار اقرار ثابت می شود نص داریم، اما این اعطای قاعده کبری کلی نکرده است، در جایی که با شاهدین ثابت می شود نصی وجود ندارد که با دو بار اقرار ثابت می شود، مثلا در سرقت روایت داریم که (...لا يقطع السارق حتى يقر بالسرقة مرتين...)[7] ، در سرقت درست و قبول است اما آیا این اثبات می کند که هرجایی که شاهدین عدلین هستند به دو بار اقرار است؟ خیر. هر کدام از موارد خصوصیت خاص خودش را دارد، قابل قیاس نیست.

مرحوم صاحب جواهر متن کلام علامه در تحریر را نقل کرده است:

(...« لم أعرف المستند في اعتبار المرتين ، أي إن كان هو العموم فمقتضاه الاكتفاء بالمرة »...)[8] یعنی اگر مستند ( عموم اقرا العقلاء علی انفسهم جایز )[9] است ، یک بار اقرار کافی است، « عموم اقرا العقلاء علی انفسهم جایز» در جوامع روایی ما نیامده است، مگر در عوالی اللئالی آمده است، البته صاحب عوالی اللئالی، ابی جمهور احسائی از اصحاب ما است و ایشان از أجلای روات است و در ثقه بودن ایشان شک نیست ، منتهی روایات آن مرسل است، به هر حال چون مشهور به این مضمون فتوا دادند ضعف سند آن جبران می شود، علاوه بر اینکه اصحاب -قدما و متأخرین- به نص این نبوی استدلال کرده اند، علاوه براینکه فتوا به مضمون داده اند خود روایت را هم آوردند، و سند این جبران می شود.

در اینجا روایات مستفیضه ای وارد شده است که اثبات حد زنا و لواط، به چهار بار اقرا است، بعضی‌ها خواستند به فحوای اینها تمسک کنند و بگویند وقتی در آنجا چهار بار است ، به دوبار در اینجا به فحوا اثبات می شود، و البته معلوم نیست که این چه فحوایی است زیرا درست نیست، صاحب جواهر این فحوا را از کلام علامه استظهار کرده است ، به این عبارت ( ...وكأنه لفحوى اعتبار الأربع في ما تثبته شهادة الأربع ولذا قال في محكي المراسم : « كل ما يثبته شاهدان من الحدود فالإقرار فيه مرتان » ونحوه عن المختلف... )[10] و لذا اگر نص یا اصلی وجود داشت باید صاحب جواهر به آن پی می برد، پس چنین چیزی نداریم.

بعد از اینکه در اینجا صاحب جواهر این را نقل کرده است دارد: « قلت : لعله ما عرفت بعد الاتفاق عليه ظاهرا » این دوبار شاید بعد از اتفاق ، سه وجه دیگری هم باشد، در مجموع صاحب جواهر چهار وجه برای این قول معروف و مشهور که به اقرار مرتین ثابت می شود چهار وجه برای این آورده است .

از عبارت ایشان این چهار وجه به دست می آید.

(...قلت : لعله ما عرفت بعد الاتفاق عليه ظاهرا وبناء الحدود على التخفيف ، فالأصل عدم ثبوته إلا بالمتيقن الذي هو بالإقرار مرتين المنزل منزلة الشهادة على نفسه كذلك ، فيكون كشاهدين ).[11]

1- « قلت : لعله ما عرفت بعد الاتفاق عليه ظاهرا » یعنی اثبات قیادة بالإقرار مرتین، که محل اتفاق بود.

2- « وبناء الحدود على التخفيف » یعنی بعد بناء الحدود علی التخفیف ، یعنی تدرا الحدود بالشبهات، این هم قاعده درأ می شود

3- « فالأصل عدم ثبوته إلا بالمتيقن » یعنی وقتی یک حد الهی که توقیفی است را می خواهید به شارع نسبت بدهید و این حد را اثبات کنید ، قدر متیقن آن دوبار است چون لاخلاف آمده است ، اما به کمتر از این شک داری و نمی دانید، در اینجا حد اثبات نمی شود، در احکام توقیفی آنچه که « قامت الحجة علیه » مأخوذ است ، آنکه حجت نیست اصل این است که اینجا ثابت نیست ، فی الاحکام توقیفیه مقتضی الاصل عدم ثبوتها إلا ما قامت علیها الحجة الشرعیة ، این یک قاعده ای است که بارها صاحب الحدائق این را بصورت یک کبری و قاعده آورده است، پس در این یک بار اقرار، ما حجتی نداریم.

این حرف خودش فیه ما فیه است و ما بعداداین حرف را رد می کنیم.

4- تنزیل: « المنزل منزلة الشهادة على نفسه كذلك ، فيكون كشاهدين » که تنزیل شده است اقرا مرتین به منزله شهادت بر نفس، یعنی همانگونه که شهادت بر غیر، دوبار کفایت می کند، در این موارد که با بینه ثابت می شود، اقرار به منزله شهادت بر نفس است ، پس بنابراین باید دوبار کفایت کند، این بیان به قیاس اهل عامه اشبه است، بخاطر اینکه در شهادت بر غیر، نص و دلیل داریم ، اصحاب هم فتوا داده اند اما اینکه این شهادت بر نفس مثل شهادت با بینه باشد از کجا استفاده شده است؟ این تعدی از اصل به فرع ملاکی ندارد و شارع چنین چیزی را نگفته است ، بنابراین این تنزیل هم در آن محل اشکال است.