درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع:المساحقه

(مسألة 11): الأجنبيّتان إذا وجدتا تحت إزار واحد مجرّدتين عزّرت كلّ واحدة دون الحدّ، والأحوط مائة إلّاسوطاً.[1]

در این مساله آمده است که احوط ۹۹ ضربه است، این را بعضی از فقهای متأخرین فتوا داده اند و لکن تحقیق بر خلاف این را اقتضا می کند، ما در مسأله هفتم این بحث را مطرح کردیم، روایات متعدد و صریح در این است که حد مأة جلدة ثابت است، من جمله از آن روایات ، روایت حلبی بوده است.

روایات دیگر ( باب ۱۰ از ابواب حد زنا؛ حدیث پانزدهم)

( وعن علي بن إبراهيم، عن أبيه، عن ابن محبوب، عن أبي أيوب عن أبي عبيدة، عن أبي جعفر عليه السلام قال: كان علي عليه السلام إذا وجد رجلين في لحاف واحد مجردين جلدهما حد الزاني مائة جلدة كل واحد منهما، وكذلك المرأتان إذا وجدتا في لحاف واحد مجردتين جلدهما كل واحدة منهما مائة جلدة ).[2]

« وكذلك المرأتان إذا وجدتا في لحاف واحد مجردتين جلدهما » یعنی کان علی جلدهما « كل واحدة منهما مائة جلدة » هر کدام از آنها ۱۰۰ ضربه، این الان یک روایت است که صریح است.

صحیحه عبدالله بن مسکان ( باب ۱۰ حدیث بیست و سوم)

( وعنه عن عبد الله بن مسكان، عن أبي عبد الله عليه السلام مثله وزاد: والرجلان يوجدان في لحاف واحد، والمرأتان توجدان في لحاف واحد ).[3]

« والمرأتان توجدان في لحاف واحد » صدر آن این است که:

( وباسناده عن ابن محبوب، عن عبد الله بن مسكان، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: سمعته يقول: حد الجلد في الزنا أن يوجدا في لحاف واحد ).[4]

« حد الجلد في الزنا أن يوجدا في لحاف واحد » یعنی رجلان « والمرأتان توجدان في لحاف واحد » این هم دلالت دارد.

صحیحه أبی خدیجه (در باب 2 از حد سحق)

( محمد بن يعقوب، عن محمد بن يحيى، عن محمد بن الحسين، عن عبد الرحمن ابن أبي هاشم عن أبي خديجة عن أبي عبد الله عليه السلام قال: ليس لامرأتين أن تبيتا في لحاف واحد إلا أن يكون بينهما حاجز، فان فعلتا نهيتا عن ذلك، وإن وجدتا مع النهى جلدت كل واحدة منهما حدا حدا، فان وجدتا أيضا في لحاف جلدتا، فان وجدتا الثالثة قتلتا ).[5]

این هم در فرض مجردتین است که حد هم ظهور قطعی دارد بر حد جلد.

روایت سماعه ( باب 2 از ابواب حد سحق ، حدیث سوم)

( وعن عدة من أصحابنا، عن أحمد بن محمد بن خالد، عن عثمان بن عيسى، عن سماعة بن مهران قال: سألته عن المرأتين توجدان في لحاف واحد قال: تجلد كل واحدة منهما مائة جلدة ).[6]

صحیحه عبدالله بن سنان ( باب ۱۰ از ابواب حد زنا؛ حدیث چهارم)

( وعنه، عن أبيه، عن ابن محبوب، عن عبد الله بن سنان، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: سمعته يقول: حد الجلد في الزنا أن يوجدا في لحاف واحد والرجلان يوجدان في لحاف واحد، والمرأتان توجدان في لحاف واحد ).[7]

« وعنه »که به علی بن ابراهیم بر می گردد، یعنی محمد بن یعقوب عن علی بن ابراهیم عن ابیه.

صحیحه عبدالرحمن بن حجاج ( باب ۱۰ حدیث ششم)

( وعن محمد بن إسماعيل، عن الفضل بن شاذان. وعن علي بن إبراهيم، عن أبيه جميعا، عن ابن أبي عمير، عن عبد الرحمن بن الحجاج قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: كان علي عليه السلام إذا وجد الرجلين في لحاف واحد ضربهما الحد، فإذا أخذ المرأتين في لحاف ضربهما الحد ).[8]

تا اینجا در مجموع پنج روایت است که این مطلب را تصریح کرده است، اینها فوق حد استفاضه است، اما برای قول مأة الا سوط روایتی نداریم که مجتمعین تحت لحاف واحد اینگونه مجازات داشته باشد، بلکه قائلین از باب تعزیر گرفته اند.

سوال: می توان اینگونه حمل کرد: آنجا که حد است مجردتین باشند و آنجایی که مجردتین نباشند تعزیر باشد؟

جواب: کل آنجایی که مجردتین هستند حد است، البته آنجا که تحت لحاف باشند و مجردتین نباشند چون نفس این در مصار فتنه و فساد است، ممکن است حاکم تعزیر کند، روایت هم داریم در باب ۱۰ حدیث شانزدهم: ( محمد بن الحسن باسناده عن يونس بن عبد الرحمن، عن معاوية ابن عمار قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: المرأتان تنامان في ثوب واحد؟ فقال: تضربان، فقلت: حدا؟ قال: لا، قلت: الرجلان ينامان في ثوب واحد؟ قال: يضربان، قال: قلت: الحد؟ قال: لا ).[9]

سوال: در دو روایت مجردتین را تصریح کردند و اطلاق دارد، حمل این هم به این شکل است که آن اطلاق را تقیید می زند؟

جواب: اینجا دارد ظهور دارد که حد نمی خورد، اما آنجایی که حد دارد تصریح است، و صریح بر ظهور مقدم است ، و این روایات صریح دارند که مأة جلدة که غیر حد چیز دیگری نیست، بعضی روایات هم حد دارند، بنابراین این روایت باید حمل شود بر آنجایی که مجردتین نیستند، پس تعزیر طبعاً ثابت است، مطابق قاعده هم است،

اگر مجردتین باشند حد متعین است و مسأله تحریرالوسیله هم فرض مجردتین کرده است، لذا این قابل قبول نیست که در مجردتین تعزیر باشد، این خلاف صریح نصوص مستفیضه است که مأة دارد و بعضی از این نصوص مستفیضه مجردتین دارد که دو روایت است که یکی صریح است و دیگری ظهور دارد، آنجایی که گفته است که باید حاجز باشد، که این ظهور دارد.

اینها بالصراحة ثبوت حد را اثبات می کند، و این « إلا سوطا » را که ایشان تعیین کرده است بدون روایتی باشد که بر آن دلالت کند، البته حدیث هجدهم همین باب هم هست که ربطی به مرئتین ندارد.

سوال: کسی قائل به قول به فصل هست؟ که بین مرأة و رجل تحت ازار واحد تفاوت قائل باشد؟ در اینجا خصوصیت دارد ؟

جواب: بله تعبد می کنیم، در مسائل احکام توقیفی که نمی توانیم بگوییم که خصوصیت ندارد، در هر حال تصریح در مورد زن ندارد.

اما تعزیر ثابت است چون آن روایت صحیحه ابی خدیجه دارد که حد ثابت نیست یعنی تعزیر ثابت است، ما هم حمل کردیم بر غیر مجردتین، همین مقدار که در مورد مرأتین تحت لحاف واحد تعزیر ثابت است.

اما اگر مجردتین باشند که همه نصوص مستفیضه محمول بر این است، صریح است در اینکه حد ثابت است.

تکرار تحت ازار واحد

(مسألة 12): إن تكرّر الفعل منهما و التعزير مرّتين اقيم عليهما الحدّ، ولو عادتا بعد الحدّ فالأحوط التعزير مرّتين و الحدّ في الثالثة، وقيل: تقتلان، وقيل: تقتلان في التاسعة أو الثانية عشر، والأشبه ما تقدّم.[10]

اگر گناه اجتماع تحت ازار واحد را تکرار کند در اینجا شهرت عظیمه (که فقط ابن ادریس مخالف است) بر این است که در مرة ثالثه فقط حد ثابت است و قتل ثابت نیست، مگر ابن ادریس که یک دلیل آورده است که دلیل آن هم درست نیست.

عبارت ریاض دارد:

( (ولو تكرر) منهما الاجتماع (مرتين مع التعزير) بينهما (أقيم عليهما الحد في) المرة (الثالثة) بلا خلاف أجده، إلا من الحلي في السرائر، فظاهره القتل في الثالثة ، لأنها كبيرة، وكل كبيرة يقتل بها في الثالثة.

وكلية الكبرى ممنوعة، كما ستعرفه، ومع ذلك ترد الأصل، وصريح الرواية الآتية المنجبرة في محل البحث بالشهرة العظيمة، التي كادت تكون إجماعا، بل لعلها إجماع في الحقيقة ). [11]

« (ولو تكرر) منهما الاجتماع (مرتين مع التعزير) بينهما (أقيم عليهما الحد » این به زن بر می گردد چون بحث آن در اجتماع مرأتین بوده است « (أقيم عليهما الحد في) المرة (الثالثة) بلا خلاف أجده، إلا من الحلي » یعنی ابن ادریس « فظاهره القتل في الثالثة » همینکه اینجا گفته است القتل معلوم می شود که مراد از آن حد جلد است « لأنها كبيرة، وكل كبيرة يقتل بها في الثالثة »

این حرف ، حرف درستی نیست چون نصوص خاصه در مقام داریم، لذا نوبت به آن کل کبیره نمی رسد، لذا صاحب ریاض بعد از اینکه نقل کرده است، اشکال کرده است که کلیت کبری ممنوع است ، یعنی اینکه در همه کبائر در مرتبه سوم کشته شوند این ممنوع است زیرا در بعضی موارد نصوص خاصه وارد شده است، و باید ما نگاه به نصوص خاصه کنیم « وكلية الكبرى ممنوعة، كما ستعرفه، ومع ذلك ترد الأصل، وصريح الرواية الآتية المنجبرة في محل البحث بالشهرة العظيمة، التي كادت تكون إجماعا » که یعنی روایت معتبره منجبره که خواهد آمد « بل لعلها إجماع في الحقيقة »

سوال: ظاهراً اصل را هم عدم آن حد می دانند و صریح روایت را هم می گویند دلیل دیگری است؟

جواب: اینجور هم بخوانیم عیبی ندارد، « وكلية الكبرى ممنوعة، كما ستعرفه، ومع ذلك » ، یعنی با این منعی که ما داریم ، اگر این طور بخوانیم عبارت نادرست می شود، باید این « واو » نباشد، این سازگاری ندارد ، « ومع ذلک » یعنی علاوه بر اینکه آن کبری ممنوع است، این اصل را باز صریح روایت آتیه منع می کند، مقصود این است.

صاحب جواهر بعد از نقل کلام ابن ادریس می فرماید:

( وفيه أنه بعد تسليمه مخصص بخبر أبي خديجة السابق المنجبر في الفرض بالشهرة العظيمة التي هي إجماع أو كالإجماع ( فـ ) ـالمتجه حينئذ الحد فيها لا القتل ).[12]

این منجبر به خاطر این است که شاید بعضی به خود ابی خدیجه اشکال داشته باشند، ولی ما این را صحیحه می دانیم و وجه وثاقت ابی خدیجه را هم آوردیم.

« وفيه أنه بعد تسليمه مخصص » جواهر هم همینگونه گفته است ، که اگر کبری را ما قبول داشته باشیم که البته قبول هم داریم، صریح نص است که اصحاب الکبائر یقتل فی الثالثة، منتهی این با خبر أبی خدیجه تخصیص می خورد.

صحیحه أبی خدیجه که به آن استدلال شده است که کبری را تخصیص می زند، همین صحیحه است که در باب دو از ابواب حد سحق حدیث دوم به طریق صدوق است که در آخر آن دارد:

( ورواه الصدوق باسناده عن عبد الرحمن بن أبي هاشم مثله إلا أنه قال في أوله: لا ينبغي لامرأة، وقال في آخره: فان وجدتا الرابعة قتلتا ).[13]

این روایت به طریق کلینی معارض است، چون دارد که «قتلتا فی الثالثه»، همین یک روایت أبی خدیجه است به طریق کلینی و به طریق صدوق، عیناً نقل شده است و هیچ تفاوتی بین الفاظ آن نیست، فقط در آخر یکی دارد قتلتا فی الثالثة و دیگری دارد قتلتا فی الرابعة.

اینجا مقتضی تحقیق این است که باید رابعه را ترجیح بدهیم، چرا که اصحاب از آنکه ثالثه دارند اعراض کرده‌اند ، چون هم در جواهر و هم در ریاض ادعای لاخلاف کردند، مگر از ابن ادریس، لا خلاف که فی الثالثه حد زده می شود، مگر ابن ادریس که گفته در ثالثه قتل است، بنابراین اصحاب از این روایت اعراض کرده‌اند، بنابراین همان رابعه متعین می شود، این می شود وجه اول.

وجه دوم این است که مقتضی قاعده درأ هم است، چون آنکه مشکوک الثبوت است ثالثه است - مطابق فتوای مشهور هم هست-، علاوه بر اینکه این تسریع بر قتل می شود، و در این ثالثه شک داریم، چون رابعه متیقن است و لذا شک در قتلهما فی الثالثة است، در حالی که قتلهما فی الرابعة به احتیاط نزدیکتر است، و در ثالثه شک داریم و هرکجا در حدی شک کنیم قاعده درأ جاری می شود.

وجه سوم این است که «نوم‌ مرأتین أو کونهما تحت لحاف واحد مجردتین أشبه شیء بالمساحقة»، أقرب است، و لذا به حکم خود مساحقه ملحق شود موافق قاعده است، به خاطر اینکه در خود مساحقه هم قبلاً ثابت کردیم که یقتلان فی الرابعة الحاقا و تنزیلا بالزنا.

وجه سوم ، وجه بسیار جالبی است، چراکه شما هیچ چیز را از کبائر نمی توانید پیدا کنید که این أشبه به آن باشد، این اجتماع تحت ازار واحد به کدام کبیرة نزدیکتر است، قطعاً به مساحقه نزدیکتر است، بنابراین هم سنخ این می شود در نتیجه اگر ما رابعه را بگیریم در واقع یک وجه رجحانی می شود چراکه أشبه شیء به مساحقه است و کبیره دیگری نیست که شبیه به این کار باشد، جز همان مساحقه، این مؤکد است، نمی خواهیم بگوییم که وجه مستقلی است، ولی یک نکته لطیفی است که آن دو وجه را تقویت می کند، آن وجه اول که اصل است، وجه دوم هم همینطور و وجه سوم هم این را تقویت می کند.

سوال: کبیره بودن آن هم اول کلام است؟

جواب: خود این کار را می گویید ، خود این کار أشبه شیء به آن کبیره ای است که مساحقه باشد، می گوییم که در میان کبائر ، این نوم مرأتین مجردتین تحت لحاف واحد به مساحقه أشبه است.

سوال: نیاز نداریم که أشبه باشد!

جواب: اگر آن دو وجه اول هم نبودند، باز هم رابعه را می‌گرفتم به خاطر وجه سوم، ذوق فقاهت غیر از این را اقتضا نمی کند، ولی مع ذلک آن دو وجه مستقل را داریم و کافی است.

اقوال دیگری هم در متن آمده است « وقیل تقتلان فی التاسعة »

مرحوم امام در تحریر دارد:

« إن تكرّر الفعل منهما و التعزير مرّتين اقيم عليهما الحدّ، ولو عادتا بعد الحدّ فالأحوط التعزير مرّتين و الحدّ في الثالثة »

لذا به بعضی نسبت داده‌اند که گفتند که هر سه بار را جمع می کنیم ، دو بار اول تعزیر می شود و در سومی حد است و باز در مرحله دوم مجددا دو تعزیر است و در مرتبه سوم حد است، که این حرف هیچ اساسی ندارد « وقیل تقتلان » که حرف ابن ادریس بوده است « وقیل تقتلان فی التاسعه أو الثانیة عشر، و الأشبه ما تقدم »

و دیگر در اینجا متعرض قتل فی الرابعه نشده است ، ولکن حق این است که ما بگوییم که در رابعه تقتلان؛ به خاطر همین صحیحه و به خاطر اعراض مشهور از قتل در مرتبه سوم؛ آن مروی از کلینی رد می شود چون مُعرض عنه اصحاب است، و به مشهور و شهرت عظیمه رد می شود، و متعین در همین روایتی می شود که از طریق صدوق نقل شده است، که رابعه دارد، و بعد از اعراض از آن، این مروی از صدوق بلا معارض می شود.

سوال: در مرتبه چهارم هم اعراض کردند، و در مرتبه چهارم هم قبول نکردند که کشته می شود؟!

جواب: ما می خواهیم بگوییم که این تعارض با اعراض اصحاب از یکی، آن مروی از کلینی را ساقط می کند، ما در روایت دومی که معرض عنه نیست به عمل اصحاب کاری نداریم و به صحیحه ابی خدیجه مروی از صدوق عمل کنیم، زیرا به رأی اصحاب که استدلال نکردیم، به نفس روایت استدلال کردیم، ما تعارض را رفع کردیم به اینکه اصحاب از آن اعراض کردند، پس بنابراین تعارض رفع شد، وقتی که یکی از این دو به اعراض ساقط شد، حجت متعین می شود در دیگری، تعارض رفع شده است.

البته شیخ در نهایه و جماعتی همین قتل در رابعه را فتوا داده اند در جواهر آمده است.

اما در مورد قول دیگری که در ذیل آورده است صاحب جواهر دارد:

( نعم عن ابن حمزة العمل بمضمون‌خبر إسحاق بن عمار سأل أبا إبراهيم عليه‌السلام « عن التعزير كم هو؟ قال : بضعة عشر سوطا ما بين العشرة إلى العشرين » وعن الرضا عليه‌السلام « التعزير ما بين تسعة عشر سوطا إلى تسعة وثلاثين ، والتأديب ما بين ثلاثة وعشر » ‌ولم أجد عاملا به أيضا )[14]

« نعم عن ابن حمزة العمل بمضمون‌خبر إسحاق بن عمار سأل أبا إبراهيم عليه‌السلام » سوال کرد از امام کاظم علیه السلام،،، « عن التعزير كم هو؟ قال : بضعة عشر سوطا » سیزده تا، « ما بين العشرة إلى العشرين » این بضعة عشرة، خود این بضعه یعنی ما بین سیزده و بیست « وعن الرضا عليه‌السلام « التعزير ما بين تسعة عشر سوطا إلى تسعة وثلاثين » ، از 19 تا ۹۹.

در ادامه دارد « والتأديب ما بين ثلاثة وعشر » ‌ولم أجد عاملا به أيضا » یعنی علاوه بر آن دوتای قبلی اینکه تأدیب بکنیم بین سه تا ۱۰ ضربه سوط، برای این هم عاملی نیافتم.

اینها اقوالی است، که اساساً این دو روایتی که خواندیم هم فی نفسه صلاحیت ندارد، چراکه اصلا ناظر به حد زنا و حد سحق و تحت لحاف واحد نیستند، او کلی سوال کرده است در میان حدود در مجموع یک حداقلی دارد و یک حداکثری دارد، نظر به این ندارد، در مقام نصوص خاصه وارد شده است، آنها قابل استدلال نیست.