درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: في اللواط و السحق و القيادة

وكذا يعزّر من قبّل غلاماً بشهوة، بل أو رجلًا أو امرأة صغيرة أو كبيرة.[1]

در انتهای مسأله سابق مطلبی از صاحب جواهر گفته شد جهات تعزیر در این حکم است، ما در نهایت به این نتیجه رسیدیم که تعزیر غیر از حد است و تحلیل ایشان اجتهاد در مقابل نص است.

تقبیل

تقبیل به چه چیزی محقق می شود؟ آیا فقط به وجه محقق می شود یا به پیشانی هم اطلاق تقبیل می گیرد؟ چون بالاخره این هم بوسیدن است، تقبیل وجه یا تقبیل رأس.

طبعاً می خواهیم اینطور بگوییم که لفظ قُبله و تقبیل عند الإطلاق منصرف در بوسیدن صورت است.

وقتی گفته می شود تقبیل الرجل، تقبیل المرأة، ونحو اینها، ظهور در همان تقبیل وجه دارد و از تقبیل رأس و پیشانی و مانند آن منصرف است.

توجه داشته باشید که الان در مورد خود تقبیل بحث می کنیم، اگر با شهوت باشد که مطلقا حرام است، چون شهوت خودش ملاک اصلی حرمت است، الان می خواهیم بگوییم که که این « قَبَّل غلاما » شامل تقبیل رأس نمی شود، این همان تقبیل وجه است.

تقبیل لب هم یک نص خاصی دارد و تقبیل عند الإطلاق منصرف به لب نمی شود.

گفتیم در جایی که غیر شهوت نباشد تقبیل مرأة اجنبیه حرام است، مصافحه با اجنبیه که حرام است مگر اینکه از روی چادر باشد تا لمسی صورت نگیرد، مثلاً سر را ببوسد یا شانه را ببوسد این داخل در تقبیل اجنبیه نمی شود البته از روی شهوت نباشد.

(مسألة 8 ) : لو تاب اللائط- إيقاباً أو غيره- قبل قيام البيّنة سقط الحدّ، ولو تاب بعده لم يسقط، ولو كان الثبوت بإقراره فتاب فللإمام عليه السلام العفو و الإجراء، وكذا لنائبه على الظاهر.[2]

نصوصی که در بحث توبه وارد شده‌اند، در مجموع سه مدلول از آن استفاده می شود

اول اینکه توبه قبل از قیام بینه باشد، موجب سقوط است.

دوم اینکه بعد از قیام بینه باشد موجب سقوط نیست.

و سوم این است که همراه با اقرار باشد موجب عفو حد می شود، چه توبه کند چه توبه نکند، و خود اینکه آیا در اینجا توبه شرط است یا فقط اقرار کافی است برای عفو؟ در همه اینها اختلاف است.

همچنین بعد از بینه هم اگر توبه کند یک تفصیل دیگری هم وجود دارد، و آن اینکه آیا مطلقا توبه بعد از بینه فایده ندارد و موجب سقوط حد نیست یا اینکه در خصوص موردی که فرار کند در آنجا روایت هم داریم که دلالت دارد بر اینکه موجب سقوط حد است، اگر بعد از قیام بینه باشد، در اینجا اختلاف وارد شده است.

مرفوعه احمد بن محمد بن خالد: ( وعنه عن أحمد بن محمد بن خالد رفعه عن أمير المؤمنين عليه السلام في حديث الزاني الذي أقر أربع مرات أنه قال لقنبر: احتفظ به، ثم غضب وقال: ما أقبح بالرجل منكم أن يأتي بعض هذه الفواحش فيفضح نفسه على رؤوس الملا، أفلا تاب في بيته، فوالله لتوبته فيما بينه وبين الله أفضل من إقامتي عليه الحد ).[3]

اگر فیما بینه و بین الله توبه کند، در این صورت حد از او ساقط است، روایت می گوید که این افضل از اقامه حد است، اقامه حد واجب نیست و در این صورت توبه افضل است.

دلالت این روایت بر سقوط حد روشن است در صورتی که توبه قبل از اقامه بینه باشد.

توجه داشته باشید که اصحاب بین سقوط حد قبل از بینه، بین زنا و لواط تفصیل نگذاشته‌اند.

سوال: اینجا افضلیت را می رساند اما اینکه توبه سبب سقوط حد باشد معلوم نیست؟

جواب: معنای این روایت این است که چرا اصلاً برای اقرار آمدی اگر نمی آمدی و در منزل خودت توبه می کردی و کسی خبر نداشت افضل بوده است، افضلیت در صورتی ثابت می شود که حد ساقط باشد، نمی شود که مستحق حد باشد با این حال توبه هم افضل باشد، یعنی این مقابله بین افضلیت توبه و استحقاق حد خودش این را می رساند، همه فقها هم همین را استفاده کردند.

سوال: برای قبل از بینه بودن، نمی شود از این استفاده کرد؟

جواب : کسی که خودش وارد محکمه شده است یعنی بینه برای او اقامه نشده است، طبعاً کسی که در منزل باشد و بین خودش و خدای خودش توبه نکرده است ظهور در آنجا دارد که بینه اقامه نشده است، وإلا بعد از اقامه بینه تعبیر «بینه و بین الله » معنی ندارد.

مرسل جمیل بن دراج: ( وعن محمد بن يحيى، عن أحمد بن محمد، عن علي بن حديد، وابن أبي عمير جميعا، عن جميل بن دراج، عن رجل، عن أحدهما عليهما السلام في رجل سرق أو شرب الخمر أو زنى، فلم يعلم ذلك منه ولم يؤخذ حتى تاب وصلح، فقال: إذا صلح وعرف منه أمر جميل لم يقم عليه الحد ).[4]

« في رجل سرق أو شرب الخمر أو زنى، فلم يعلم ذلك منه ولم يؤخذ حتى تاب وصلح، » او گرفتار هم نشده بود، بلکه مدت ها گذشت و او توبه کرد و صالح شد « فقال: إذا صلح وعرف منه أمر جميل لم يقم عليه الحد».

اینجا هم لواط ندارد اما در نص صریح داریم که لواط به منزله زنا است، علاوه بر اینکه این تنزیل شامل لواط می شود، اصحاب هم تفصیل بین لواط و زنا نگذاشتند.

این روایت هم صریح است منتهی قید دارد که توبه کند و آثار توبه در او دیده شود.

ظاهراً این خودش علامت برای احراز توبه است، یعنی از کجا مردم بفهمند که او توبه کرده است؟، باید یک آثار خیری در او ببینند، تا حد ساقط شود در غیر این صورت که مردم علم غیب که ندارند، بنابراین تعبیر لم یقم علیه الحد، یعنی توبه کرده است و حجت بر حاکم و غیر او تمام می شود و ثابت می شود که او توبه کرده است.

مرسل صفوان بن یحیی: ( وعن أبي علي الأشعري، عن محمد بن عبد الجبار، عن صفوان بن يحيى، عن بعض أصحابنا، عن أبي بصير، عن أبي عبد الله عليه السلام في رجل أقيمت عليه البينة بأنه زنى، ثم هرب قبل أن يضرب، قال: إن تاب فما عليه شئ، وإن وقع في يد الإمام أقام عليه الحد، وإن علم مكانه بعث إليه ).[5]

این روایت با روایت دیگر مخالفت دارد

مخالفت آن در این است که بعد از اینکه بینه اقامه شد ، او فرار کرد.

البته این روایت چهار تفصیل دارد.

یک تفصیل این است که در حال فرار توبه کرده است، حضرت فرمود حالا که فرار کرده است توبه او قبول است، این با اطلاق روایت قبلی مخالفت دارد چون توبه بعد از قیام بینه است، روایت دارد« في رجل أقيمت عليه البينة بأنه زنى، ثم هرب » بعد از اقامه بینه « قبل أن يضرب » قبل از اینکه حد اقامه بشود « قال: إن تاب فما عليه شئ » اولین چیزی که به ذهن می رسد این است که ظاهر این توبه کردن در حال فرار است « وإن وقع في يد الإمام أقام عليه الحد، وإن علم مكانه بعث إليه » اگر هم چنانچه مکان او را بداند کسانی را می فرستاد که بر او اقامه حد جاری کنند.

صاحب جواهر این روایت را به این معنی گرفته است که اگر اقامه بینه شد و او در هنگام اجرای حد فرار کرده است، آن وقت توبه کرده باشد و بفهمند که توبه کرده است، در این صورت توبه او قبول است،« فما علیه شیء » یعنی حد ساقط می شود، بعد خود ساقط شدن این حد را خود حضرت قید می زند به شرط اینکه به دست حاکم گرفتار نشود، و یا حاکم نداند که جای او کجاست، اما اگر حاکم بداند باید کسی را به دنبال او بفرستد، بعد از این گفته است که با این حال می توانیم بگوییم که توبه او قبول می شود، و قید را از جهت اقامه حد می زند، یعنی از سقوط حد، اما توبه او که فیما بینه و بین الله قبول است، بعد به مرتد مثال زده است.

کلام صاحب جواهر این است:

( نعم إن ( تاب بعد قيامها لم يسقط حدا كان أو رجما ) عند المشهور للأصل و‌مرسل أبي بصير [٢] عن الصادق عليه‌السلام « في رجل أقيمت عليه البينة بأنه زنى ثم هرب قبل أن يضرب ، قال : إن تاب فما عليه شي‌ء ، وإن وقع في يد الإمام أقام عليه الحد ، وإن علم مكانه بعث إليه » ‌بناء على أن المراد من قوله عليه‌السلام إن تاب » إلى آخره أي في ما بينه وبين الله عز وجل ، ولكن إذا وقع في يد الإمام أقام عليه الحد كالمرتد الفطري إذا تاب على القول به...).[6]

« نعم إن ( تاب بعد قيامها لم يسقط حدا كان أو رجما ) »، حد چه جلد باشد و چه رجم باشد، ساقط نمی شود « عند المشهور للأصل » آنها گفتند که ساقط نمی شود چون عمومات و مطلقات این است که حد دارد، و اگر شک داشته باشیم اصل این است که ساقط نمی شود، بعد از بینه اگر شک داشته باشیم، اصل عدم سقوط است، اصل که ثابت شده است و ما در سقوط شک داریم که ساقط نمی شود و بعد صاحب جواهر مرسل ابی بصیر را می آورد -که ما با عنوان مرسل صفوان بن یحیی خواندیم- و ادامه می دهد که این « أقام عليه الحد كالمرتد الفطري إذا تاب على القول ... » علی قول به اینکه توبه پذیرفته می شود و منافات با حد ندارد، که مقام ما هم از این قبیل می شود.

پس با این تفسیری که ایشان کرده است این روایت هم دلیل مشهور می شود، یعنی حتی اگر توبه هم کند، توبه او قبول است، اما اگر بتوانند او را بگیرند، باید حد را اجرا کنند.

با این تفسیر، روایت دلیل قول مشهور می شود.

یک تفسیر دیگر این است و این طور نوشتیم که:

« لکن هذه المرسلة مخالفة لفتوا المشهور و سائر نصوص المقام، اذ دلت علی قبول التوبة بعد قیام البینة و نفی الحد عنه (چرا که « ما علیه شیء » دارد، و اولین چیزی که از این تعبیر به ذهن می‌رسد این است که حد مرتفع است) لکنها لا تصلح للمعارضة لأنها فاقدة لملاک الحجیة بالإرسال مضافاً الی امکان حمل قوله ان تاب علی قبل صورة قیام البینة (یعنی امام علیه السلام اصل حکم را اینجا بیان می کند، یعنی چنین فرضی شده است که اقیم بینه فهرب، حالا امام اصل حکم را بیان می کند که اگر توبه می کرد و گرفتار نمی شد و بینه اقامه نمی شد، ولی الان که گرفتار شده است، اینجا باید اقامه حد شود، این تفسیر را اگر داشته باشیم دیگر هیچگونه مخالفتی با قول مشهور ندارد) و کون الامام فی مقام بیان حکم اصل توبة فیعود کلامه حینئذ الی تفصیل المشهور(یعنی با این بیان هم به همان تفصیل مشهور بر می گردد ) و من المحتمل تقیید الإطلاقات عدم قبول التوبة بعد قیام البینه بهذه الصورة بما لو هرب بعده( یعنی می گوییم که قول مشهور درست است اما این روایت می آید و اطلاق آن نصوص که گفته است لو قامت البینة لا یسقط الحد، را تقیید می زند، یعنی در خصوص صورتی که فرار کرده است حد ساقط می شود، بنابراین مطلقا این توبه بعد از قیام بینه فایده ندارد، و حد را ساقط نمی کند مگر در صورتی که فرار کند و بعد از فرار توبه ثابت شود که در این صورت بر او چیزی ثابت نیست، البته با قیدهایی که بعداً دارد.

« فتقبل توبته في خصوص هذه الصورة لکن لا یمکن الإلتزام بذلک...» (به خاطر اینکه این مقید باید در مقابل آن روایت صحیحه سندش درست باشد، اصلاً به هیچ وجه به هر یکی از نحو اول و دوم این قابلیت تقیید ندارد چرا که ضعیف است) و احتمل فی الجواهر وجه رابعاً و هو قبول توبته حینئذ ما لم یقع فی ید الامام وإلا اقیم علیه الحد و لو تاب فیما بینه و بین الله کالمرتد، لکن لا یمکن الإلتزام به...( نمی شود این حرف صاحب جواهر را قبول کرد ) لضعف سند المرسل (چون این ضعیف است و نمی شود بخاطر این روایت مرسله این را در حکم مرتد قرار دارد ، مشهور هم که کلامشان اطلاق دارد، مثل اینکه مشهور اعتنایی به این نکردند، حق هم با مشهور است چون این مرسل است و نمی تواند یک خصوصیتی و تفصیلی و قیدی و حکمی غیر از آنکه مقتضای مطلقات است، چیز دیگر نمی توان اثبات کند، این حاصل کلام است از این روایتی که عرض کردیم.

روایت صحیحه ابی العباس: ( وباسناده عن علي بن إبراهيم، عن محمد بن عيسى، عن يونس، عن أبان، عن أبي العباس قال: قال أبو عبد الله عليه السلام: أتى النبي صلى الله عليه وآله رجل فقال: إني زنيت -، إلى أن قال: فقال رسول الله صلى الله عليه وآله: لو استتر ثم تاب كان خيرا له ).[7]

این هم به وزان همان روایت اولی است، اطلاق دارد و اثبات می کند که قبل از قیام بینه و قبل از حضور در محکمه، اگر توبه کند توبه او قبول است، و از اقامه حد بهتر است، یعنی جای اقامه حد را می گیرد ، چون در روایت دارد که او مثل طفل مادرزاد پاک می شود، در مورد توبه هم همینگونه است، منتهی در صورت اقامه حد مفتضح می شود که امام عتاب کرده به کسی که خودش را مفتضح کرده است، ولی در صورت توبه مفتضح نمی شود.

این وجه افضلیت توبه است.

سوال: این روایات هیچ نظری بر اینکه حد منتفی می شود یا نمی شود ندارد!

جواب: عرض کردیم که دلالت آن ظاهر است و نه تنها نظر دارد، بلکه نمی تواند نظر نداشت باشد، چون معنی ندارد و معقول نیست که توبه افضل از اقامه حد باشد، در عین حال اینکه مستحق حد هم باشد، در حالی که روایت می گوید اصلا نیاید و آن افضل است، یعنی جای اقامه حد را می گیرد، و جای اقامه حد نیست.

سوال: اینجا در مقابل اقرار است در فرضی که اگر بینه بر علیه او قائم شود نسبت به این هیچ حرفی نمی زند، هم آن روایت اول و هم این روایت چهارم می توان منطبق باشد بر جایی که فردی بر علیه او بینه قائم شود، حد هم بخورد، روایت با این تنافی ندارد!

جواب: مورد این روایت نمی تواند آن کبرای کلی که از بیان امام استفاده می شود را تقیید بزند، حضرت یک کبرایی داده است که کلا این شخصی که مرتکب زنا شده است، اگر در خلوت مستتر باشد و توبه کند، توبه او قبول است وافضل است، اینجا قطعا موردی است که هنوز بینه اقامه نشده است، و مورد این است، یعنی این کبری مورد قبل از قیام بینه را شامل می شود لذا فقها از این نصوص مطلق را استفاده کردند، استفاده به جا و درستی هم است، چون توبه در خلوت است و هنوز هیچ کسی مطلع نیست با اقامه بیمه منافات دارد.

سوال : اگر در خلوت توبه کند و معلوم نباشد بهتر است، ولی اگر بینه اقامه شد، این روایت از کجا دلالت می کند که حد برداشته شده است؟

جواب: اینکه می گوید این خیر است، اگر چه بعد از اینکه در خلوت توبه کرد مطلقاً، چه اینکه بعداً به دست حاکم گرفتار شود یا نشود،چه اقامه بینه شود چه نشود، وقتی برای حاکم این موضوعی که خود حضرت فرمود احراز شود که در خلوت بین خودش و خدای خودش توبه کرده است در اینجا نمی تواند بر او حد اقامه کند، چون او افضل از اقامه حد را انجام داده است، فرضا حاکم علم پیدا کرد که کسی فلان عمل را انجام داده است و توبه هم کرده، آیا می تواند کسی را به دنبال او بفرستد؟، روایت در اینجا ساکت نیست چون با افضل بودن نمی سازد، اینجا توبه افضل از اقامه حد است، و در آن روایاتی که خواندیم تصریح کرده است، افضل من اقامة الحد داشته است، اینجا هم مقصود همان است.

به نظر ما همانطور که مشهور هم گفته اند از سیاق این روایت همین برداشت می شود.

بنابراین وقتی که توبه کرده است حاکم حق ندارد آبروی او را ببرد و او را مفتضح کند، حضرت می فرماید که ای گناهکار خودت را مفتضح نکن، با این حال چطور وقتی که علم دارد که او توبه کرده است ، کسی را بفرستد که او را بگیرد و او را مفتضح کند.

یعنی حاکم قبل از قیام بینه علم پیدا کرده است که او توبه کرده است، بعد بینه قائم شود که فلانی، فلان عمل را انجام داده است، اینجا دیگر حاکم نمی تواند کسی را بفرستد تا او را بگیرند و او را مفتضح کند، همان کسی که بینه را جعل کرده است، اینجا می گوید که به بینه ترتیب اثر ندهید.

اما اگر چنانچه این بعد از قیام بینه باشد که قطعاً توبه او قبول نیست و روایتی که توبه در حال فرار دارد هم مرسل است، و نمی توان با آن اطلاقات را تقیید بزنیم.

و اگر چنانچه موجِبِ حد، اقرار باشد اینجا مخیر است بر اساس نصوصی که خواندیم، و در روایت مرسل برقی

داریم که:

(محمد بن الحسن باسناده عن محمد بن أحمد بن يحيى، عن أبي عبد الله البرقي، عن بعض أصحابه، عن بعض الصادقين عليهم السلام... ... وإذا أقر الرجل على نفسه فذاك إلى الامام إن شاء عفا، وإن شاء قطع ).[8]

روایت تحف العقول

( الحسن بن علي بن شعبة في (تحف العقول) عن أبي الحسن الثالث عليه السلام في حديث قال: وأما الرجل الذي اعترف باللواط فإنه لم يقم عليه البينة، وإنما تطوع بالاقرار من نفسه، وإذا كان للامام الذي من الله أن يعاقب عن الله كان له أن يمن عن الله، أما سمعت قول الله: " هذا عطاؤنا فامنن أو أمسك بغير حساب ).[9]

« وأما الرجل الذي اعترف باللواط فإنه لم يقم عليه البينة، وإنما تطوع بالاقرار من نفسه، وإذا كان للامام الذي من الله أن يعاقب عن الله كان له أن يمن عن الله » وقتی حاکم از جانب خداوند ولایت دارد که بر او حد جاری کند، پس در اینجا که شخص با پای خودش آمده است هم می تواند او را ببخشد « أما سمعت قول الله: " هذا عطاؤنا فامنن أو أمسك بغير حساب » این عطای ما است که به تو این اختیار را دادیم که عفو کنی یا از عفو امساک کنید، « فامنن » یعنی منت بگذاری یا اینکه از این منت امساک کنید و او را نبخشید.

دلالت این روایت بر تخییر تام است اما سند آن ضعیف است و چون مشهور هم به ثبوت عفو فتوا داده‌اند، ضعف این دو خبر هم به فتوای مشهور جبران می شود.

آیا در عفو در اقرار، توبه معتبر است، یا خیر؟

بعضی گفته اند که در اینجا توبه معتبر است، و اقرار در اثبات عفو کفایت نمی کند، و باید توبه کند.

مثلاً در این روایتی که ما در اینجا خواندیم، ظاهر از ذیل این است که شخص توبه کرده است: « انما تطوع بالاقرار من نفسه » ظاهرش این است که کسی با پای خودش به محکمه می آید و اقرار می کند که مرا حد بزن یعنی این قبل از توبه است، معلوم می شود که او می خواهد توبه کند که این حد او را پاک کند، نظیر آنچه در روایت صحیحه مالک بن عطیه آمده است که طهرنی ، این ظهور در توبه داردکه صریح است و در مورد لواط هم بود.

البته در آنجا تخییر بین سه نوع عقاب بوده است، و تخییر بین عفو و اجرای حد نبوده است، اما چون عملاً حضرت او را بخشیده است خود آن روایت یکی از ادله و نصوص می شود.

در مجموع در آن روایت از فعل امام بخشش صادر شده است و روایت به این دلالت دارد، این روایات هم در لفظ دلالت بر این دارد که تخییر ثابت است.

و اما توبه معتبر است یا خیر؟

ما می گوییم که اظهار توبه معتبر نیست چون نفس این اقرار عادتا از توبه جدا نیست، چون کسی که توبه نکرده است، با چه انگیزه ای می خواهد جان خود را هدر بدهد؟ پس توبه می کند که اقامه حد او را پاک کند.