درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: في اللواط و السحق و القيادة

«وكذا يعزّر من قبّل غلاماً بشهوة، بل أو رجلًا أو امرأة صغيرة أو كبيرة»[1]

رجلا یعنی قبّل رجل رجلاً آخر؛ درهمه اینها اگر از روی شهوت باشد تعزیر ثابت است ، فرقی هم بین اینها نیست، منتهی در إمرأة « عن شهوة » نیاز نیست، نفس تقبیل حرام است و تعزیر دارد، که در این جمله می بایست لفظ « مطلقاً » را برای إمرأة ذکر می کرد که معنا را برساند.

صاحب جواهر اجماع را نقل کرده است :

( وكذا يعزر من قبل غلاما ليس له بمحرم بشهوة ) بلا خلاف أجده فيه كغيره من المحرمات ، وفي‌الخبر « من قبل غلاما بشهوة لعنته ملائكة السماء وملائكة الأرض وملائكة الرحمة وملائكة العذاب »[2] وفي آخر « ألجمه الله بلجامين من نار »[3] ).[4]

البته در اینجا صاحب جواهر و ریاض اتفاق کردندو البته روایاتی هم دلالت دارد:

( محمد بن يعقوب، عن محمد بن يحيى، عن أحمد بن محمد، عن محمد بن يحيى، عن طلحة بن زيد، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله: من قبل غلاما من شهوة ألجمه الله يوم القيامة بلجام من نار ).[5]

در سند دو محمد بن یحیی داریم که یکی خزاز است و یکی عطار.

این روایت موثقه است چون همه روات از روات عدول امامیه هستند، و فقط طلحة بن زید است که یک عامی موثق است.

دلالت این روایت صریح در حرمت است، زیرا اگر در یک روایتی وعده عذاب به یک عملی بدهد این صریح در حرمت می شود و دیگر ظهور نیست، چون امکان ندارد که با جواز جمع شود.

روایت بعدی

( محمد بن علي بن الحسين في (معاني الأخبار) عن عبد الواحد بن محمد ابن عبدوس، عن علي بن محمد بن قتيبة، عن حمدان بن سليمان، عن هشام بن أحمد، عن عبد الله بن الفضل، عن أبيه، عن أبي جعفر عليه السلام، عن جابر بن عبد الله قال: نهى رسول الله صلى الله عليه وآله عن المكاعمة والمكامعة فالمكاعمة ان يلثم الرجل الرجل والمكامعة أن يضاجعه ولا يكون بينهما ثوب من غير ضرورة ).[6]

سند روایت تا قتیبه درست است، ولی در ادامه دیگر وثاقت بعضی ها ثابت نیست « نهى رسول الله صلى الله عليه وآله عن المكاعمة والمكامعة » والمکامعه ظاهرش این است که باید قول خود حضرت باشد، یعنی قول امام باقر علیه السلام باید باشد، « فالمكاعمة ان يلثم الرجل الرجل » یعنی لب ها را ببوسند، یعنی تقبیل الفم ، خلیل در العین دارد، « والمكامعة أن يضاجعه ولا يكون بينهما ثوب من غير ضرورة » که موضوع بحث قبلی بوده است.

در اینجا نهی در ماده خود ظهور در حرمت دارد.

روایات دیگری هم در مستدرک آمده است که بعضی از آنها در جواهر هم آمده است، أدلّ آن روایات که در مستدرک آمده است و می شود آن را خواند این است:

روایت فقه الرضا: ( فقه الرضا ( عليه السّلام ) : « وإذا قبل الرجل غلاماً بشهوة ، لعنته ملائكة السماء ، وملائكة الأرض ، وملائكة الرحمة ، وملائكة الغضب ، وأعد له جهنم وساءت مصيراً » ).[7]

ما عرض کردیم که علی التحقیق فقه الرضا کتاب روایی نیست، اگرچه ممکن است روایت باشد، اما نه بخاطر اینکه در فقه الرضا آمده است، مثلا امر دائر می شود بین جامع الشرايع ابن بابویه و بین فقه الرضا، چون آن هم علی بن موسی بن بابویه بوده است و لذا ما این اشتباه اسمی را در مقیاس الرجال هم آوردیم، که این روایت بودن آن ثابت نیست، معنی این حرف این است که مجرد اینکه در متن این کتاب آمده روایت بودن آن ثابت نیست، اگرچه ممکن است که مرحوم ابن بابویه در جامع الشرایع به یک روایت به نحو مرسل به این روایت فتوا داده باشد زیرا لسان فتوایی نیست، بلکه لسان روایی است ولی از این جهت که بالأخره این مرسل می شود، البته نه به خاطر اینکه در فقه الرضا آمده است، و این احتمال وجود دارد که آنچه در فقه الرضا آمده است ثبوتاً روایت باشد، که ما این را قبول نداریم زیرا نسبت این کتاب به امام رضا علیه السلام ثابت نیست، یا در کتاب ابن بابویه آمده است ، که باز هم یک روایت مرسل می شود، پس بنابراین می شود گفت که این روایت هست، اگرچه ضعیف هم باشد، چون متن به هیچ وجه به متن فتوایی نمی خواند، و ظهور در متن روایت دارد.

در اصل روایت بودن شک نیست، اگرچه نسبت کتاب معلوم نباشد، ولی این روایت مرسل می شود، چون ابن‌بابویه به نصوص فتوا می دادند، و فتوای آنها متن نصوص بوده است، فضلاً به این روایت که اصلاً به فتوا هم نمی خورد.

روایت چهارم: در عوالي اللئالي :

( وقال عليه السلام: « من قبل غلاما بشهوة، عذبه الله ألف عام في النار » ).[8]

این روایت هم عذاب را وعده داده است.

در مجموع این روایات مستفیضه هستند، چون اولی موثقه است و بقیه هم که ضعیف باشند در مجموع مستفیضه می شوند و اصحاب هم فتوا داده‌اند، بنابراین جای تشیک نیست که علاوه بر حرمت، تعزیر هم دارد.

این روایات اشاره به حرمت دارد ولی تعزیر ندارد، ولی تعزیر به مقتضی قاعده است، هر کسی حرامی را مرتکب شود حاکم می تواند او را تعزیر کند، در نتیجه حرمت به روایات ثابت می شود و تعزیر هم به قاعده ثابت می شود.

بلکه اگر روایت هم نبود می بایست علی القاعده حرام باشد چون فرض بر شهوة است، وقتی نگاه با شهوة حرام است، تقبیل بشهوة به طریق فحوی و قطعاً حرام است.

روایت دیگری هم وجود دارد که موثقه اسحاق بن عمار است:

( محمد بن يعقوب، عن علي بن إبراهيم، عن أبيه، عن يحيى بن المبارك عن عبد الله بن جبلة، عن إسحاق بن عمار قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: مجذم [محرم] قبل غلاما بشهوة، قال: يضرب مائة سوط ).[9]

البته هم در ریاض و هم در جواهر در ادامه این بحث اضافه کرده است که فرقی بین محرم و غیر محرم نیست.

سوال: محرم بدتر نیست؟

جواب: بله، می شود گفت از یک جهت محرم أشد است.

در موثقه اسحاق آمده « یضرب مأة سوط » محرم در حال احرام 100 ضربه زده می شود، اگر این عمل از او صادر شود.

در ریاض دارد:

( وفي الخبر: مُحرم قبل غلاما بشهوة، قال: يضرب مائة سوط. وهو شاذ. وربما حمل على التغليظ، لمكان الإحرام، كما صرح به الأصحاب عموما، والحلي في المقام. وهو حسن لولا أن المشهور اشتراط عدم بلوغ التعزير الحد، ولذا أن الحلي لم يصرح في مورد الخبر بأكثر من التغليظ. واحترز بالشهوة عما يكون برأفة أو صداقة دنياوية أو عادة عرفية، فإنه لا حرج في ذلك، ولا إثم، كما صرح به الحلي، قال: فإنه قد روي استحباب تقبيل القادم من مكة بغير خلاف ).[10]

« وفي الخبر: محرم قبل غلاما بشهوة، قال: يضرب مائة سوط وهو شاذ » این خبر شاذ است یا مقصود این است که مشهور به آن فتوا نداده اند، که در این صورت مخالف با آن عبارت بعدی خودش است، ولکن به این معنی است که روایت بر خلاف آن است، یعنی همه روایات گفته اند که حرام است، و نداریم روایاتی که بر ۱۰۰ ضربه دلالت کند ، این روایت متفرد است، یعنی مؤیدی از روایت دیگر ندارد « وربما حُمِل على التغليظ، لمكان الإحرام، كما صرح به الأصحاب عموما » عموماً یعنی فقها وقتی که به مُحرم می رسند اینجور فتوا می دهند که « ضرب مأة جلدة تغلیظاً » و به عبارت تغلیظ اکتفاء می کنند، « والحلي في المقام » حلي در خصوص این مسأله گفته است که از باب تغلیظ مأة ضربه زده می شود ، شاید مقصود این باشد که محرم اگر یک عمل حرامی به این نحو انجام بدهد ۱۰۰ ضربه زده می شود، و ایشان در خصوص این تقبیل گفته است، مقصود از حلي، ابن ادریس است.

« وهو حسن لولا أن المشهور اشتراط عدم بلوغ التعزير الحد » اگر چنانچه روایاتی نداشته باشیم که تعزیر باید أقل حد باشد این حرف حسن و درستی بود.

این حرف صاحب ریاض یعنی اصحاب استفاده حد کردند یعنی آنها گفتند تعزیر از باب تغلیظ، ایشان می گوید تعزیرکه به اندازه حد نمی شود، اگر این اشکال نباشد آن حرف آنها که گفته اند مأة ضربه، درست است، این مانند این است که اینها توجه ای به این اشکال نکرده اند، توجه به اشکال نکرده اند یعنی تعزیر 100 ضربه است،که در این صورت این خلاف است ، چرا که ۱۰۰ ضربه حد می شود، معلوم می شود که ظاهر کلام اصحاب این است که اینجا تغلیظاً ۱۰۰ ضربه می شود، یعنی تغلیظاً حد زده می شود.

در غیر مُحرم تعزیر است، اما در محرم این تعزیر به ۱۰۰ ضربه تغلیظ می شود، یعنی تغلیظ به حد می شود

صاحب جواهر اشکال کرده است:

( واستحسنه في الرياض لو لا أن المشهور عدم اشتراط بلوغ التعزير الحد ، وفيه منع ذلك مع فرض اجتماع جهات التعزير ، كما هو واضح ).[11]

« واستحسنه في الرياض لو لا أن المشهور عدم اشتراط بلوغ التعزير الحد » معلوم می شود که صاحب جواهر هم از صاحب ریاض و از کلام اصحاب حد را فهمیده است، به خاطر این اشکالی که وارد می کند، « وفيه منع ذلك مع فرض اجتماع جهات التعزير » منع می کنیم که تغلیظ تعزیر به معنی اقامه حد باشد، چرا که جهات تعزیر در اینجا ثابت است، و ما در شرع نداریم که تقبیل حد داشته باشد، آنکه حد دارد یا لواط است یا زنا است یا مانند اینها، بنابراین جهات تعزیر در اینجا فراهم است و مقتضی برای تعزیر است، وقتی که تعزیر شد این تغلیظ از باب حد نمی شود، البته مراد صاحب جواهر از صد ضربه معلوم نیست که از باب تغلیظ تعزیر است یا اینکه می خواهد این روایت را طرح کند، چون اجتماع جهات تعزیر فراهم است یعنی مقتضی تعزیر است و ما فتوا و روایتی نداریم که در اینجا حد جاری باشد و وقتی که تعزیر شد، تعزیر مادون حد می شود در نتیجه این روایت باید طرح شود چرا که اشاره به ۱۰۰ ضربه می کند.

بعید است که مراد صاحب جواهر آن اولی باشد، بلکه مقصود همین دومی است .

سوال: آیا مراد ایشان از اجتماع این نیست که ۵۰ ضربه برای محرم بودن بخورد، و ۵۰ ضربه برای تقبیل باشد تا اجتماع شود، یعنی همان ۱۰۰ ضربه ثابت باشد منتهی نه به عنوان حد، بلکه به عنوان دو تعزیر باشد؟

جواب: نه، اجتماع جهات تعزیر یعنی عوامل تعزیر، یعنی جهات تعزیر به این معنی که او تقبیل کرده است، و تقبیل در شرع برای آن حد تعیین نشده است، منتهی چون در حال احرام بوده است همان تعزیر تغلیظ شده است، مقصود این است، و لذا ایشان دارد مسأله حد را رد می کند.

بنا بر این مانند این است که صاحب جواهر از کلام صاحب ریاض و اصحاب اینطور فهمیده است که مقصود آنها حد بوده است، یعنی تغلیظ را به اقامه حد گرفتند.

ایشان اشکال می کند که حد جاری نمی شود، و وقتی که حد نشد باید این روایت را طرح کرد چرا که ۱۰۰ ضربه است و ۱۰۰ ضربه نمی تواند تعزیر باشد، بنابراین اظهر این است که ما به صاحب جواهر اینطور نسبت بدهیم که ایشان این روایت را طرح کرده است، و نمی خواهد بگوید که با اینکه 100 ضربه است با این حال باز هم تعزیر است.

ما می گوییم که اشکال صاحب جواهر به صاحب ریاض وارد نیست، بلکه مستحسن همین است، اصلاً این را هم قبول نداریم که شرط در تعزیر این است که دون از حد باشد، بلکه می خواهیم بگوییم که چنانچه این نسبتی که به این اصحاب میدهد اگر واقعا هم ثابت باشد، در خصوص محرم این را گفتند که تغلیظاً ۱۰۰ ضربه باشد، این باید حد باشد، و بقیه حرف ها همه خلاف قاعده است، زیرا چه مانعی وجود دارد که یک موثقه ای بیاید و آن عموماتی که در لواط و زنا و حتی تفخیذ دلالت برحد دارد در تقبیل هم بیاید و تقیید بزند همانگونه که در تفخیذ هم اینطور بوده است.

إلا اینکه اصحاب از این اعراض کرده باشند در حالی که هیچ کس نگفته است که اصحاب بر خلاف این فتوا داده اند، بلکه اصحاب به ظاهر روایت عمل کرده اند، منتهی ۱۰۰ ضربه را حمل بر تغلیظ کرده اند، وقتی کسی آن ۱۰۰ ضربه را حمل بر تغلیظ کند معنای آن همان حد می شود، یعنی برای این تقبیل که در غیر احرام کمتر از حد ثابت بود در حال احرام تغلیظ می شود به ۱۰۰ ضربه تبدیل می شود، و این یعنی به حد تبدیل می شود، قاعده این می شود، و ما آن قاعده را حفظ می کنیم که أقل الحد و أکثر التعزیر، منتهی اینجا هم می گوییم حد.

بنابراین هم طبق قاعده می شود و هم اینکه تخصیص هم می توانیم بزنیم.

سوال: پس وقتی صاحب جواهر می فرماید که در اینجا اجتماع جهات تعزیر است، چطور تبدیل به حد می شود؟

جواب: به این صورت که در تقبیل حد ثابت نیست و حد تعزیر ثابت است، در نتیجه یک مقتضی تعزیر این است، دیگری این است که از باب اینکه محرم است این تعزیر تغلیظ می شود، و این تعزیر زیاد می شود ۱۰۰ ضربه می شود.

ما گفتیم که اگر مقصود ایشان از این اجتماع تعزیر، این است که ۱۰۰ ضربه می شود، در این صورت همان اشکال دیگران بر ایشان وارد است که تعزیر که نمی تواند ۱۰۰ ضربه باشد، ولی صاحب جواهر این ۱۰۰ ضربه را تایید نمی کند، بلکه می خواهد بگوید که حدأکثر در مُحرم تغلیظ می شود و این به تشخیص حاکم است، که مقدار این تعزیر را اضافه کند، نه اینکه ضربه باشد و این حد باشد، یعنی می خواهد روایت را طرح کند، یعنی می خواهد که به روایت عمل نکند، چون این روایت قابل عمل نیست، چون این روایت دلالت بر حد دارد، در حالی که جهات تعزیر در اینجا ثابت است، و در اینجا حد ثابت نیست و غایت آنچه می شود گفت این است که بگوییم به خاطر احرام تغلیظ می شود. ما تصور می کنیم که مراد ایشان این باشد.

به هر حال اشکال به ایشان وارد است، چون ما موثقه داریم که تصریح به ۱۰۰ ضربه کرده است ، و اصحاب هم از این روایت اعراض نکرده‌اند، بلکه صاحب ریاض می گوید که عموماً به این روایت عمل هم کرده‌اند، بنابر این اگر این نسبت ثابت باشد و اعراض ثابت نباشد، علی القاعده باید این ۱۰۰ ضربه را اخذ کنیم، که در این صورت ۱۰۰ ضربه دیگر از باب تعزیر نمی تواند باشد.

ولی فقط یک کلام با صاحب جواهر باقی می ماند و آن این است که چه مانعی وجود دارد که تغلیظ موجب حد باشد، یعنی اگر کسی تقبیل را در جای شریفی مانند در حال احرام انجام بدهد، این تعزیر تغلیظ شود و تبدیل به حد شود، این مانعی ندارد، و با تغلیظ هم منافات ندارد، بلکه اصلاً می تواند مقتضی تغلیظ هم باشد، یعنی تغلیظ تعزیر گاهی به تشخیص حاکم تعزیر بیشتر می شود، و گاهی به تعیین شارع تبدیل به حد می شود، که دیگر حاکم نمی تواند از این عدول کند، اینجا نص وارد شده است و اصحاب هم اعراض نکرده‌اند.

البته می شود اینطور فرض کرد که این شخص هم در حال احرام هم تفخیذ کند و اگر کسی قائل باشد که در تفخیذ ۱۰۰ ضربه ثابت است و هم تقبیل کند، در اینجا می شود گفت که هر سبب خودش به تنهایی ثابت است، چون اصل عدم تداخل اسباب است، مگر اینکه کسی قائل به این باشد که اگر اسباب قبل از اقامه متعدد بشوند، تبدیل به یکی می شوند، امّا بعد از اقامه تداخل اسباب نمی شود و هر مجازاتی به تنهایی برپا شود، یعنی بعد از اینکه تفخیذ انجام شد و مأة ضربه زده شد ، و بعد از این اگر تقبیل انجام شد مأة ضربه دیگه می شود، ولی در آنجا جماعتی قائل بودند که اگر متخلل به حد نشود اینها همه تداخل می شود.

سوال: در شراب خواری در ماه مبارک داشتیم که بیشتر از حد است؟

جواب: در شراب خود حد مسکر ثابت بود، مقصود ایشان این است که در جایی که تعزیر است تغلیظ شود و اندازه تغلیظ بیش از حد شود.

مسأله 8

لو تاب اللائط- إيقاباً أو غيره- قبل قيام البيّنة سقط الحدّ، ولو تاب بعده لم يسقط، ولو كان الثبوت بإقراره فتاب فللإمام عليه السلام العفو و الإجراء، وكذا لنائبه على الظاهر.[12]

عرض کردیم که شخص لائط یا تفخیذ یا غیر اینها وقتی توبه می کند سه صورت دارد:

صورت اول

آنجایی است که توبه بعد از قیام بینه باشد یا بعد از این باشد که حاکم او را گرفته باشد، یعنی دو بینه آمده که فلانی این کار را انجام داده است، حاکم کسی را می فرستاد تا او را بگیرند، و بیاورند، البته شاید هم ممکن است که گرفتن حاکم به خاطر علم خودش باشد. در هر حال بعد از گرفتن او توبه کرده است.

این توبه قبول نیست، چون متهم است و برای اینکه جان خود را نجات بدهد توبه می کند، در اینجا مانعی برای اجرای حد نیست و حاکم هم حق ندارد اینجا عفو کند.

صورت دوم

آنجایی است که قبل از اقامه بینه و قبل از اخذ برای حاکم ثابت شد شرعاً که او در منزل خود توبه کرد.

این توبه قبول است و حاکم حق اقامه حد ندارد.

صورت سوم

خودش با پای خودش به نزد حاکم بیاید و اقرار کرده است، مثل آن ماجرایی که در صحیحه مالک بن عطیه آمده بود.

که در اینجا نص و فتوا متفق هستند که حاکم مخیر هستند.

تا اینجا حاصل مسأله هشتم بیان شد، تطبیق آن در جلسات آینده بیان می شود.