درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: في اللواط و السحق و القيادة

(مسألة 6): إذا لم يكن الإتيان إيقاباً- كالتفخيذ أو بين الأليتين- فحدّه مائة جلدة؛ من غير فرق بين المحصن وغيره و الكافر و المسلم؛ إذا لم يكن الفاعل كافراً و المفعول مسلماً، وإلّا قتل كما مرّ، ولو تكرّر منه الفعل وتخلّله الحدّ قتل في الرابعة، وقيل: في الثالثة، والأوّل أشبه.[1]

« إذا لم يكن الإتيان إيقاباً- كالتفخيذ أو بين الأليتين- فحدّه مائة جلدة؛ من غير فرق بين المحصن وغيره و الكافر و المسلم؛ إذا لم يكن الفاعل كافراً و المفعول مسلماً والا قتل » یعنی اگر فاعل کافر باشد و مفعول مسلم باشد ، این کافر کشته می شود، حد او قتل است.

شهرت عظیمه در ثبوت مأة جلدة است، کلام صاحب ریاض:

((ومن لم يوقب) كالمفخذ والفاعل بين الإليتين (فحده مائة) جلدة مطلقا ولو كان محصنا (على الأصح) الأشهر، بل عليه عامة من تأخر، وفي صريح الانتصار وظاهر الغنية الإجماع عليه. وهو الحجة ...).[2]

نظیر همین مطلب در کلام صاحب جواهر آمده است.

یکی از ادله، روایات است: روایت سلیمان در دو جا نقل شده است، یکی در باب یک از ابواب حد لواط که دارد: ( وعنه، عن أحمد، عن الحسين بن سعيد، عن القاسم بن محمد الجوهري عن عبد الصمد بن بشير، عن سليمان بن هلال، عن أبي عبد الله عليه السلام في الرجل يفعل بالرجل قال: فقال: إن كان دون الثقب فالجلد، وإن كان ثقب أقيم قائما ثم ضرب بالسيف ضربة أخذ السيف منه ما أخذ، فقلت له: هو القتل؟ قال: هو ذاك ).[3]

« إن كان دون الثقب فالجلد »، محل استدلال همین فقره است، این روایت اصل لفظ جلد را دارد.

ولی «جلد» عند الاطلاق به همان حد منصرف است، مخصوصا اگر در مقابل قتل باشد، چون در این روایت آمده است که اگر مع ثقب باشد حکم آن قتل است، و همین مقابله کافی است که ظهور در جلد (مأة جلدة ) داشته باشد، بنابراین این لفظ جلد در این روایت ظهور دارد در ماة جلدة، یعنی مقصود حد جلد است در مقابل قتل که در ذیل آمده است.

علاوه بر اینکه این روایت بطور کامل در وسائل نقل شده است، در باب ده از ابواب حد زنا، و روایت این است:

( وعنه عن القاسم بن محمد، عن عبد الصمد بن بشير، عن سليمان ابن هلال قال: سأل بعض أصحابنا أبا عبد الله عليه السلام فقال: جعلت فداك: الرجل ينام مع الرجل في لحاف واحد، فقال: ذوا محرم؟ فقال: لا، قال: من ضرورة؟ قال: لا، قال: يضربان ثلاثين سوطا ثلاثين سوطا، قال: فإنه فعل، قال: إن كان دون الثقب فالحد، وإن هو ثقب أقيم قائما ثم ضرب ضربة بالسيف أخذ السيف منه ما أخذه...).[4]

« الرجل ينام مع الرجل في لحاف واحد، فقال: ذوا محرم؟ فقال: لا، قال: من ضرورة؟ قال: لا، قال: يضربان ثلاثين سوطا ثلاثين سوطا، قال: فإنه فعل، قال: إن كان دون الثقب فالحد » مقصود از دون الثقب، تفخیذ است، اینجا بجای لفظ جلد حد دارد...

کلام این است که در اینجا همان روایت با نفس همان سند، کل و جامع هم آمده است معلوم می شود که آنجا صاحب وسائل نقل به مضمون کرده بود.

پس اولاً معلوم می شود که اصل این حد بوده است، حتی اگر حد جلد هم ثابت باشد به قرینه به قتل معلوم می شود که مقصود حد جلد است، که همان صد ضربه است.

پس این موافق با رأی مشهور است، در حقیقت مشهور ، شهرت عظمیه به این روایت عمل کرده اند، پس ضعف سند این روایت هم جبران می شود.

اما دو روایت دیگر هم وجود دارد که در مورد تفخیذ با اینها معارض است

یکی روایت

( محمد بن الحسن باسناده عن الحسين بن سعيد قال: قرأت بخط رجل أعرفه إلى أبي الحسن عليه السلام وقرأت جواب أبي الحسن عليه السلام بخطه: هل على رجل لعب بغلام بين فخذيه حد؟ فان بعض العصابة روى أنه لا بأس بلعب الرجل بالغلام بين فخذيه فكتب: لعنة الله على من فعل ذلك وكتب أيضا هذا الرجل ولم أر الجواب: ما حد رجلين نكح أحدهما الاخر طوعا بين فخذيه، وما توبته؟ فكتب: القتل...).[5]

این روایت سند آن هم درست است چون سند شیخ به حسین بن سعید صحیح و تام است.

روایت دارد « قرأت بخط رجل أعرفه » ، عین خط و جواب حضرت را خودش دیده است، لکن در ذیل دارد، « ولم أر الجواب » خط جواب را ندیده است ، یعنی همین صاحب خط دارد نقل می کند، پس این روایت نسبت به این ذیل مرسل می شود، چون آن رجل مجهول است، در قسمت اول که جواب امام را خود راوی دیده است، مطلب تمام است مثل این می ماند که از خود امام نقل می کند، ولکن در ذیل باید به نقل رجل صاحب خط به امام نسبت بدهد، بنابراین نسبت به ذیل مرسل می شود و نسبت به صدر صحیحه می شود، تمام محل استشهاد بحث ما هم همین ذیل است، بنابراین در مورد این روایت اگر چه که ما نوشتیم صحیحه است ولی نسبت به صدر صحیحه است، اما نسبت به ذیل ضعیف می شود.

به هر حال معارض با روایت سلیمان است.

روایت بعدی

( وعن محمد بن يحيى، عن أحمد بن محمد، عن محمد بن هارون، عن أبي يحيى الواسطي رفعه، قال: سألته عن رجلين يتفاخذان، قال: حدهما حد الزاني فان أدعم أحدهما على صاحبه ضرب الداعم ضربة بالسيف أخذت منه ما أخذت وتركت ما تركت يريد بها مقتله، والداعم عليه يحرق بالنار ).[6]

« سألته عن رجلين يتفاخذان، قال: حدهما حد الزاني فان أدعم » أدعم ، خلیل دارد میل کرده است، به قرینه معلوم می شود که مراد از میل چیست، « على صاحبه ضرب الداعم ضربة بالسيف أخذت منه ما أخذت وتركت ما تركت يريد بها مقتله » یعنی باید او را بکشد، « والداعم عليه يحرق بالنار » آن که مفعول است در آتش سوزانده می شود.

این روایت هم برای فخذین قتل دارد، سند این روایت هم ضعیف است و مرفوعه است.

پس ما دو روایت داریم که یکی مرسل است و دیگری مرفوعه است، که برای تفخیذ حد قتل را تعیین کرده‌اند.

اما روایت سلیمان در حد جلد، مات جلدة دارد، هر سه روایت ضعیف هستند اما فرق این است که در اولی شهرت عظیمه بر مأة جلدة فتوا داده اند که با ظاهر این روایت هم سازگاری دارد، بلکه ظاهر کالصریح است به قرینه مقابله با قتل که جلد همان حد است.

علاوه بر اینکه در نسخه اصلی روایت هم در مقابل قتل، حد دارد، یعنی وقتی در مقابل قتل حد را بیان کرده است یعنی حد جلد مراد است، بنابراین سند آن جبران می شود ، یعنی ضعف سند منجبر می شود.

پس وجه رأی مشهور معلوم شد.

توجه داشته باشید که این مسأله إعراض در صورت فرض بر صحت یکی از از این دو روایت است.

اما بعد از توجه در روایت اولی از این دو روایت مشخص می شود که در محل استشهاد ما روایت مرسل است و صحیحه نیست، لذا با این بیان آن مسأله وهن سند به إعراض مشهور کلا منتفی می شود.

تکرار تفخیذ

ادامه تحریر: ...ولو تكرّر منه الفعل وتخلّله الحدّ قتل في الرابعة، وقيل: في الثالثة، والأوّل أشبه.[7]

« ولو تكرّر منه الفعل » یعنی تفخیذ، « وتخلّله الحدّ » حد متخلل شد « قتل في الرابعة » در مرتبه چهارم کشته می شود « وقيل: في الثالثة، والأوّل أشبه » حق با ایشان است، در گذشته بحث کردیم و به همین نتیجه رسیدیم.

با این حال من روایت را هم می خوانم.

باب پنج از ابواب مقدمات حدود: ( باب 5 : أن صاحب الكبيرة إذا أقيم عليه الحد مرتين قتل في الثالثة الا الزاني ففي الرابعة )[8]

این عنوان باب است، ما از زانی سریان می دهیم به مثل زانی، مثل لواط و سحق، و غیر اینها را داخل در همان کبائر می کنیم، چون در روایت دارد که لواط به منزله زانی است.

سوال: چون لواط نسبت به زانی بدتر و شدیرتر است، و جزو کبایر به حساب می آید؟

جواب: فرقی ندارد همه اینها کبائر است، و از باب اطلاق و تنزیلی که چند روایت داشته است و صحیحه هم بوده است به منزله زنا آمده است، ما این اطلاق و تنزیل را اخذ می کنیم و فتوای مشهور هم همین است، و همین هم درست است و جزو آنها محسوب می شود.

سوال: آیا به درء هم می شود تمسک کرد؟

جواب: نه ، شبهه در اینجا معنی ندارد، ما به دلیل لفظی تمسک می کنیم.

جمع بین روایات

روایت صحیحه یونس

( محمد بن يعقوب، عن محمد بن يحيى، عن أحمد بن محمد، عن صفوان عن يونس، عن أبي الحسن الماضي عليه السلام قال: أصحاب الكبائر كلها إذا أقيم عليهم الحد مرتين قتلوا في الثالثة ).[9]

« أصحاب الكبائر كلها إذا أقيم عليهم الحد مرتين قتلوا في الثالثة » البته بین هر حد با اجرای حد تخلل باید شود « أقيم عليهم الحد »

این عموم دارد و همه کبائر را شامل می شود.

موثقه( وعن علي بن إبراهيم، عن حمد بن عيسى، عن يونس، عن إسحاق ابن عمار، عن أبي بصير قال: قال أبو عبد الله عليه السلام: الزاني إذا زنا يجلد ثلاثا ويقتل في الرابعة ).[10]

این صریح در مدلول خودش است.

در روایت سوم

( محمد بن علي بن الحسين في (العلل) و (عيون الأخبار) باسناده عن محمد بن سنان، عن الرضا عليه السلام فيما كتب إليه: أن علة القتل من إقامة الحد في الثلاثة على الزاني والزانية لاستحقاقهما وقلة مبالاتهما بالضرب حتى كأنه مطلق لهما ذلك الشئ وعلة أخرى أن المستخف بالله وبالحد كافر، فوجب عليه القتل لدخوله في الكفر ).[11]

« أن علة القتل من إقامة الحد في الثلاثة على الزاني والزانية لاستحقاقهما وقلة مبالاتهما بالضرب » علت قتل این است: چون وقتی کسی تا این حد بی حیا است، که یکبار حد می خورد و دوبار حد می خورد باز هم در مرتبه سوم تکرار می کند، در مرتبه چهارم باید کشته شود، این می شود جرثومه فساد، باید از جامعه برداشته و نابود شود.

« وقلة مبالاتهما » این قلة مبالاتهما، هم باز با استحقاق هم سازگاری دارد، « بالضرب » ، یعنی با اینکه زدن باز هم حیا نکرده است، « حتى كأنه مطلق لهما ذلك الشئ » انگار که برای اینها کار جایزی است « وعلة أخرى أن المستخف بالله وبالحد كافر، فوجب عليه القتل لدخوله في الكفر » آنکه مستحق به حد باشد و مستخف بالله باشد ، این استخفاف به دین الله در حکم کافر استف « فوجب عليه القتل لدخوله في الكفر » یعنی این داخل در کفر است، یعنی حکماً مثل کافر است، نجس که نیست، اما در حکم کافر است، این هم دارد که قتل است.

« من إقامة الحد في الثلاثة » در مرتبه رابعه به قتل می رسد، چون اگر بعد از اقامه حد در ثالثه بکشند، بعد از آن مرّة رابعه می شود.

در اینها اگر به ملاک التفات کنیم، در لواط به نحو اولی می آید، در لواط و مساحقه چون آنها أشد هستند، و إحراق دارند در حالی که در زنا إحراق ندارد، ولی با این حال، إطلاق و تنزیل حکم زنا را مترتب می کند و همین رابعه در آنجا هم ثابت است.

مقتضی جمع این می شود که در زنا و اخوات زنا - سحق و لواط - باشد بطور کل در رابعه قتل است و در بقیه کبائر هم، همان روایت اولی –قتل در مرتبه ثالثه- را جاری می کنند.

سوال: بحث اینجا در مورد تفخیذ است نه لواط؟

جواب: درست است، ولی چون در روایت معتبرة سکونی داریم که تفخیذ در حکم لواط است، از جهت این باز هم مثل آن می شود و فرقی ندارد مخصوصاً در اینجا که حد ثابت شده است، برای تفخیذ، که حد مأة جلدة ثابت شده است، به این قرینه ملحق به لواط می شود.

مسأله ۷

(مسألة 7): المجتمعان تحت إزار واحد يعزّران؛ إذا كانا مجرّدين ولم يكن بينهما رحم ولا تقتضي ذلك ضرورة. والتعزير بنظر الحاكم، والأحوط في المقام الحدّ إلّاسوطاً. وكذا يعزّر من قبّل غلاماً بشهوة، بل أو رجلًا أو امرأة صغيرة أو كبيرة.[12]

این را ایشان أحوط گرفته که 99 ضربه باشد.

ما عرض می کنیم که در اینجا اختلاف بین فقها وجود دارد، و در ریاض دارد که مشهور تعزیر رجلین است، مجتمعین تحت إزار ، و تعداد ضربه هم از ۳۰ است تا ۹۹ ضربه است، به خلاف متن که از ابتدا ۹۹ ضربه را تعیین کرده است.

این حکم از ۳۰ تا ۹۹ ضربه را در جواهر و در مسالک به اکثر متأخرین و به شیخ طائفه و این ادریس نسبت داده اند، لکن صدوق و ابن جنید و محقق کرکی با این مخالفت کرده اند و گفتند که 100 ضربه است، این اختلافات شدیدی که بین فقها است، به خاطر اختلاف نصوص است.

سوال: امام بعد از اینکه فرمودند، « والتعزير بنظر الحاكم، والأحوط » گفتند الأحوط، این یعنی اینکه که این أحوط، أحوط استحبابی است؟

جواب : نه، چون عین این را که قبلاً فتوا بر خلاف آن نداده است، آن یه مطلبی است که تعزیر به نظر حاکم است، منتهی برای خود حاکم ایشان تکلیف تعیین می کند، که أحوط این است که ۹۹ ضربه باشد، به نظر می رسد که این احتیاط وجوبی باشد

سوال: در آنجا گفته است التعزیر ولی در اینجا می گوید الحد؟

جواب: الحد در اینجا منظور آن حد نیست، وقتی « إلا » می گوید یعنی مقصود تعزیر است، چون همیشه تعزیر دون حد است، چون در روایت آمده است « الحد إلا سوطا »، ایشان هم تبعیت کرده است، وإلا اگر حد باشد که ۹۹ ضربه نمی شود.

روایت اول

این روایت هیچ دلالتی نه بر رأی مشهور دارد و نه بر رأی غیر مشهور دارد، و همین مقدار است که برای آنچه خدای تعالی حد جعل نفرمود، آنجا دون تعزیر است، که در روایت هم دارد که تعداد ضربه باید کمتر از 80 ضربه باشد، روایت اول که صحیحه حماد است، که می گوید کمتر از ۸۰ ضربه باشد، که آن حد قذف است، ﴿وَالَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَنَاتِ ثُمَّ لَمْ يَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَدَاءَ فَاجْلِدُوهُمْ ثَمَانِينَ جَلْدَةً وَلَا تَقْبَلُوا لَهُمْ شَهَادَةً أَبَدًا وَأُولَئِكَ هُمُ الْفَاسِقُونَ﴾[13]

( وفي (العلل) عن محمد بن الحسن، عن الصفار، عن العباس بن معروف، عن علي بن مهزيار، عن محمد بن يحيى، عن حماد بن عثمان، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: قلت له: كم التعزير؟ فقال: دون الحد قال: قلت: دون ثمانين؟ قال: لا، ولكن دون أربعين فإنها حد المملوك، قلت: وكم ذاك؟ قال: على قدر ما يراه الوالي من ذنب الرجل وقوة بدنه ).[14]

« قال: قلت له: كم التعزير؟ فقال: دون الحد قال: قلت: دون ثمانين؟ » سوال درستی پرسید چون یه ذهن منصرف می شود که دون 100 ضربه است، کما اینکه در روایت بعدی که میخوانیم، فقها از « الحد إلا سوطا »، ۹۹ ضربه را گرفتند.

« قال: لا، ولكن دون أربعين فإنها حد المملوك، قلت: وكم ذاك؟ قال: على قدر ما يراه الوالي من ذنب الرجل وقوة بدنه » این معنی این است که اول راوی پرسید که مقصود کمتر از 80 ضربه است، حضرت فرمود که نه، « دون اربعین » که حد قذف در عبد است که نصف حرّ است، بعد فرمود که به نظر حاکم است، معنای این « به نظر حاکم است » یعنی کمتر از 40 ضربه است، یعنی ۳۹ ضربه است، یعنی از ۳۹ به پایین ، و بیشتر از این را حضرت منع فرموده است و کمتر از این هرچقدر باشد به تشخیص حاکم می باشد، و آن تعداد أشدی که تعیین کرده است ۳۹ ضربه است.

بنابراین این روایت هیچ گونه سنخیتی با رأی مشهور در مسأله ما ندارد، با غیر مشهور هم همینطور ، مثل اینکه اصلاً در مسأله ما اجماع مرکب بر خلاف مضمون این روایت است.

روایت سلیمان است فقط آن قسمتی که تحت لحاف باشد اول آن آمده است:

( وعنه عن القاسم بن محمد، عن عبد الصمد بن بشير، عن سليمان ابن هلال قال: سأل بعض أصحابنا أبا عبد الله عليه السلام فقال: جعلت فداك: الرجل ينام مع الرجل في لحاف واحد، فقال: ذوا محرم؟ فقال: لا، قال: من ضرورة؟ قال: لا، قال: يضربان ثلاثين سوطا ثلاثين 6 سوطا، قال: فإنه فعل، قال: إن كان دون الثقب فالحد، وإن هو ثقب أقيم قائما ثم ضرب ضربة بالسيف أخذ السيف منه ما أخذه قال: فقلت له: فهو القتل؟ قال: هو ذاك، قلت: فامرأة نامت مع امرأة في لحاف؟

فقال: ذواتا محرم؟ قلت: لا، قال: من ضرورة؟ قلت: لا، قال: تضربان ثلاثين سوطا ثلاثين سوطا، قلت: فإنها فعلت، قال: فشق ذلك عليه فقال: أف أف أف ثلاثا، وقال: الحد ).[15]

« الرجل ينام مع الرجل في لحاف واحد، فقال: ذوا محرم؟ فقال: لا، قال: من ضرورة؟ قال: لا، قال: يضربان ثلاثين سوطا »، این تکرار یعنی هم به فاعل و هم به مفعول، چون دو نفر بوده اند، یعنی ۳۰ ضربه ،این روایت موافق با روایت بالا است، چون تعزیر است، و به تشخیص حاکم است، اینجا حضرت تشخیص داد که ۳۰ ضربه باید باشد، و مخالفت با روایت قبلی ندارد، ولی با رأی مشهور مخالفت دارد.

ریاض رأی مشهور را اینطور بیان می کند

(ويعزر المجتمعان تحت إزار) واحد حال كونهما (مجردين ولا رحم) أي لا قرابة (بينهما) ولا ضرورة بما يراه الحاكم (من ثلاثين سوطا إلى تسعة وتسعين) على المشهور ).[16]

در حالی که حضرت فرمود ثلاثین.

پس این روایت هم با رأی مشهور از جانب حدأکثر در تعزیر مخالفت دارد.

پس تا الان هیچ‌کدام از دو روایت با رأی مشهور سازگاری ندارد، با رأی غیر مشهور هم سازگاری نداشته است.

صحیحه عبدالله بن سنان

( وعنه عن ابن سنان يعني عبد الله، عن أبي عبد الله عليه السلام في رجلين يوجدان في لحاف واحد، قال: يجلدان غير سوط واحد ).[17]

این صحیحه است، در خصوص مسأله هم آمده است، منتهی ۹۹ ضربه را تعیین کرده است، ما باشیم و این صحیحه یعنی ۹۹ ضربه واجب است، کمتر از این هم جایز نیست ، چون منافات ندارد، که امام معصوم حد تعزیر را تعیین می کند، یعنی مقدار تعزیر را تعیین کند ، وقتی که مقدار آن را امام تعیین کرد دیگر حاکم شرع حق تخلف ندارد ، تعیین تعزیر درآنجایی که تعیین نشده است، در دست حاکم است به خاطر مصلحتی که می بیند، وقتی که تعیین شد حکم آن این است، مگر در آن روایت اول که صحیحه حماد بود، که گفته است دون اربعین، که امام فرمود به مصلحت حاکم است یعنی از ۳۹ ضربه پایین تر هم می شود، و اکثر این است.

امّا مثل اینکه مشهور این معنی را فهمیدند، یعنی از روایت صحیحه عبدالله بن سنان به قرینه روایت حماد اینطور فهمیدند که یعنی ۹۹ ضربه حداکثر است و بقیه به تشخیص حاکم است، اما اینکه چرا آخر آن ثلاثین باشد این را ما تا الان دلیلی برایش نیافتیم، برای اینکه اگر صحیحه حماد قرینه است، در آن عدد 40 ذکر شده است، و امام در جواب فرمود 80 نباشد، و دون اربعین.

پس در آن جهت مشهور به آن روایت عمل نکردند.

این محل اشکال می شود.