درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: في اللواط و السحق و القيادة

(مسألة 4): لو وطئ فأوقب ثبت عليه القتل وعلى المفعول؛ إذا كان كلّ منهما بالغاً عاقلًا مختاراً. ويستوي فيه المسلم و الكافر و المحصن وغيره.[1]

عرض شد که سه قول داریم که صاحب جواهر برای هرکدام ادعای لاخلاف و اجماع کرده است، قول چهار تفصیل بین لائط و ملوط است که صریح مقنع است.

عبارت المقنع شیخ صدوق

( وإذا أتى رجل رجلاً وهو محصن فعليه القتل ، وإن لم يكن محصناً فعليه الحدّ ) ، این در لائط است ( وعلى المأتيّ القتل على كلّ حال محصناً كان أو غير محصن )[2] ،

همانطور که صاحب جواهر گفته است این کلام صریح است در تفصیل بین لائط و ملوط، نظر ما در نهایت شوط نظر صدوق است، که در لائط تفصیل بین محصن و غیر محصن است.

لکن ایشان یک تفصیل را تذکر نداده است که آن تفصیل بین اقرار و بینه است در لاطی یا ملوط است، با این حال حرف ایشان درست است.

چون ایشان اینجا تصریح بر تفصیل کرده ، این تصریح إطلاق قبلی کلام ایشان که بین محصن و غیر محصن در لائط تفصیل نداده است را تقیید می زند، و این در لاطی است وإلا در ملوط که فرقی نیست.

قول خامس هم قول صدوقین و اسکافی است که صاحب جواهر به اینها نسبت داده است، به اینکه صدوقین -یعنی هم خود صدوق و هم پدر صدوق- و هم اسکافی ، که اینها حتی در در تفخیذ و در غیر موقِب، قتل را ثابت می دانند.

عبارت صاحب جواهر : ( وأضعف منه ما عن ظاهر الصدوقين والإسكافي من القتل مطلقا ، لأنهم فرضوه في غير الموقب وجعلوا الإيقاب هو الكفر بالله تعالى )[3]

عبارت صدوق در المقنع: ( واعلم أنّ اللّواط هو ما بين الفخذين ، فأمّا الدّبر فهو الكفر باللّه العظيم، واعلم أنّ حرمة الدّبر أعظم من حرمة الفرج )[4] ، یعنی آن لواطی که حد دارد همان ما بین الفخذین است.

پس آنچه صاحب جواهر به ایشان نسبت داده درست است.

« واعلم أنّ حرمة الدّبر أعظم من حرمة الفرج » تعبیر بسیار زیبایی کرده است، که خداوند اهل لواط را نابود کرده است، امّا ندیدیم که اهل زنا را نابود کرده باشد، پس معلوم می شود که لواط أشدّ است، با همه این حرف‌ها این کلام ایشان صحیح است.

سوال: تعبیر شیخ صدوق در این حدی را که بین لاطی و ملوط تفصیل داده است، آیا فقط در غیر إیقاب می گوید یا اینکه این حد برای خود إیقاب است؟

جواب : ایشان در لواط گفته است ولی از این کلام ایشان مشخص می شود که سریان داده‌اند، چون آن عبارت قبل که ما خواندیم « أتی رجل رجلا و هو محصن » ظهور در إیقاب دارد، چون این تفصیل بین محصن و غیر محصن در باب زنا در إیقاب است.

سوال: پس مادون إیقاب حد ندارد؟

جواب: حد قتل دارد و زیرا ایشان مادون ایقاب را لواط بیان می کند، وقتی کسی تصریح می کند که این لواط است یعنی تمام احکام لواط هم مترتب می شود

سوال: آیا حد قتل که در لواط است در تفخیذ هم هست؟

جواب: علی الظاهر همینطور است، چون ایشان تفخیذ را ملحق به لواط می کند.

البته ما فعلاً فقط در مقام نقل قول هستیم و می خواهیم کلام صدوق را بیان کنیم.

ولذا مرحوم علامه حلّی متعرض کلام صدوق شد و بعد از اینکه کلام صدوق را نقل می کند، می گوید:

( وهذا يعطي إن القتل يجب بالتفخيذ، وكلام ابن الجنيد يدل عليه أيضا )[5] . ایشان از کلام صدوق استفاده قتل کرده است، « و کلام إبن جنید یدلّ علیه أیضاً »، یعنی کلام إبن جنید هم بر همین دلالت دارد.

پس معلوم می شود که مراد صدوق همین است چون علامه نزدیک به صدوق است، بالاخره وقتی ایشان این معنی را از کلام صدوق استفاده می کنند معلوم می شود که ظهور در همین دارد.

با این بیان معلوم می شود که اختلاف فقط بر سر کیفیت قتل نیست، اختلاف بر سر اصل قتل است، چون تفصیل بین محصن و غیر محصن سر از اختلاف در اصل قتل است، چون در نص و فتوا حد غیر محصن جلد است، و جلد یعنی عدم قتل.

دیگر اینکه در موضوع قتل ، در لائط ، بین محصن و غیر محصن تفصیل قائل شده اند، ولی در ملوط مطلقا قتل است، حتی در غیر محصن، یا اینکه اختلاف صدوقین و اسکافی در غیر موقِب، که قائل به قتل حتی در غیر موقِب هستند ولی مشهور قائل به قتل نیستند، پس هم در اصل قتل و موضوع قتل و کیفیت قتل، اختلاف است.

پس وقتی اجماعی وجود ندارد عمده وجه استدلال با این همه اختلاف، خصوصا در سه قول اول که برای هرکدام ادعای اجماع شده است، نصوص هستند.

اولاً نصوص تفصیل بین محصن و غیر محصن دارند، همینطور تفصیل بین لائط و ملوط را دارد و در بین لواط ثابت به اقرار و ثابت به بینه هم تفصیل داده است.

ثانیاً مسأله عبد اگرچه در این نصوص تصریح به آن نشده است امّا إطلاق لفظ لاطی و لوطی و مؤتی و موتی به فرقی بین عبد و غیر عبد ندارد .

لذا صاحب جواهر عبد که ملحق به حرّ کرده‌اند در یک جا گفته‌اند این در نص نیست، بلکه عمده دلیل اجماع است، و در جایی دیگر هم گفته‌اند که اطلاق دلیل هم شامل عبد می شود، که این حرف دوم ایشان درست است.

تعارض بین نصوص

در تفصیل بین لاطی و ملوط ، که در مورد ملوط یک دسته از روایات را خواندیم، که مفاد آن این بود که مطلقا در ملوط جمع بین قتل و إحراق ثابت است.

در مقابل صحیحه زراره را داشتیم که معارض است، که در آن آمده در ملوط حد زانی ثابت است، و حد زانی یعنی تفصیل بین محصن و غیر محصن، یعنی غیر محصن قتل ندارد و فقط جلد است، تا چه رسد به جمع بین إحراق و غیر إحراق، اینجور با هم معارضه دارند، مخصوصا تعارض بر سر غیر محصن قطعی و متضاد و متناقض است.

حتی در محصن هم تعارض است، چون در محصن رجم است امّا در اینجا جمع بین إحراق و قتل است، و این بازهم باهم جمع شدنی نیستند ، این تضاد و معارضه مستقر است.

اولاً: اینکه صاحب جواهر فرمودند که اصحاب إعراض کرده اند:

از دو روایتی که صاحب جواهر آورده، گفت معلوم در نزد اصحاب عدم عمل به این روایات است، لکن بعد خودش اقرار کرد که صریح صدوق چیز دیگر است، پس معلوم می شود که اجماعی در کار نبود، و صدوق هم که واحد کلألف است و اینطور نیست که مانند إبن جنید باشد، بگوییم که آن روایات دیگر شهرت عظیمه می شود و به ایشان اعتنایی نیست، این حرف را در مورد صدوق نمی شود زد، فلذا می شود مشهور و غیر مشهور ، و ما در مورد اعراض مشهور گفتیم که موهن نیست.

ثانیاً: این اعراض مدرکی است، در اصول از شیخ طوسی مطلبی را نقل کردیم که کلام ایشان حمل شد و متقین از کلام ایشان در جایی که مدرکی -معرضین به دلیلی استدلال کرده باشند- باشد آنجا قطعاً موهن نبوده است.

اینجا هم که دلیل صریح در مورد ملوط آمده است که معارض با آن طایفه اول است ، چون صحیحه زراره معارض با آن طایفه اول است، حالا که مشهور این تفصیل را نداده اند، مثل اینکه معلوم است که اینها بین این دو روایت تعارض دیده اند.

پس علی القاعده با تعارض تساقط می شود و همان رأی مشهور ثابت می شود.

لکن ما می خواهیم بگوییم که آن روایاتی که متضمن جمع است ، آن روایات مشهوره و فوق استفاضه است که چهار روایت است، و این یک روایت است، بنابر شهرت روایی آن طایفه مقدم می شود.

پس اولاً اعراض مشهور نمی تواند موهن باشد، مخصوصاً آنجا که محتمل المدرک یا مدرکی باشد و مشهور نفی این تفصیل را قائل شده اند، به خاطر همین تعارض بین دو طایفه است که در مورد ملوط وارد شده اند.

و ثانیاً اگر باقطع نظر از اینکه اعراض را قبول نداریم که موهن باشد این حل تعارض به این است که آن طایفه مقابل صحیحه زراره تعداد بیشتر از روایت را دارا می باشد و فوق حد استفاضه است، که صحیحه و موثقه هم بودند، لذا این روایت که قائل به ثبوت حد زانی است مطروحه است، و مشهور به این روایت معارض عمل نکرده‌اند که شاید به خاطر تعارض با آن طایفه کنار گذاشتند، امّا به خصوص این روایت صحیحه هم عمل نکرده اند، چون صحیحه دارد که در ملوط حد زانی - تفصیل بین محصن و غیر محصن - ثابت است امّا مشهور مطلقا فتوا به قتل داده‌اند همان فتوای اولی بود که صاحب جواهر گفته است « الأشهر... ثم المشهور » ، آن أشهر فتوای به قتل بوده است مطلقا.

بنابراین نمی شود به خبر زراره عمل کرد، که اتفاقا یک وجه سومی می شود نقل کرد و آن این است که خود خبر زراره معرض عنه است، چون أشهر از چنین تفصیلی إعراض کرده اند.

سوال: اگر ملوط را حمل به تفخیذ کنیم درست نمی شود؟ چون در تفخیذ گفته‌اند صد ضربه شلاق دارد، چون عنوان ملوط را أعم از تفخیذ و غیر آن میدانند، در لغت هم همین است چرا که خلیل می گوید مطلق به هم چسبیدن را لواط می گویند، که شامل إیقاب و تفخیذ و غیره می شود ، فلذا امام ره و دیگران هم این را آورده است و گفته آمد که در تفخیذ هم اینگونه ثابت است یعنی حد آن حد زانی است؟

جواب: کلام این است که در ارتکاز فقها و در روایات ملوط به تفخیذ اطلاق نشده است، ممکن است حکماً اطلاق شود، ولی در لغت اینگونه نیست ، لذا شما ارتکاز صدوق را ببینید، گفت که تفخیذ لواط است، یعنی لواط از جهت لغت غیر از تفخیذ است، علامه هم همینطور گفت، که لازمه اش این است که حد لواط بر آن مترتب شود یعنی مسلم بوده است، هم در روایات و هم در ارتکاز فقها، لواط غیر از تفخیذ است.

پس وقتی لواط اطلاق می شود اولین چیزی که به ذهن می رسد همان لواط به معنی إیقاب است، و این خلاف ظاهر است، پس إلحاق حکمی ربطی به تبادر عنوانی ندارد.

سوال: تعریف خود امام هم همین است که می فرماید، « اللواط وطء الذکران من الآدمي بإیقاب و غیره » ،به غیره همان تفخیذ می شود و چیز دیگری نمی تواند باشد

جواب: ما که این را قبول نداریم، مهم ارتکازی است که بین روات و بین فقهای بزرگوار بوده است،و عنوان لواط با تفخیذ دو چیز است، وقتی که لواط عندالإطلاق و بلاقرینه عنوان می شود همان معنای مقابل تفخیذ است.

سوال: پس بیان لفظ إیقاب برای چیست، این یعنی می خواهند بگویند که این حد برای إیقاب است؟

جواب: نه اینطور نیست، إیقاب یعنی إدخال، « إذا التقی الختانان فقد وجب الغسل »، مجرد التقاء که إدخال نشود ، ممکن است که در مقابل این باشد، یعنی إیقاب است اصلاً در لغت به معنای إدخال است، إدخال در مقابل التقاء است، تفخیذ هم غیر این دو است، البته ممکن است بعضی حکماً فتوا بدهند مانند صدوق، ولکن عنواناً دو چیز هستند.

به هر حال ما نمی توانیم بگوییم که ملوط همان کسی است که تفخیذ کرده است که حد زانی را داشته باشد، بنابراین فقهایی که در تفصیل بین محصن و غیر محصن فتوا داده اند به حکم زنا ، آنها در لواط گفته اند نه در تفخیذ، و خود صدوق و دیگران هم همینطور گفته اند، فقط صدوق إلحاق کرده است امّا غیر صدوق که تفخیذ را نگفته اند، و تفصیل بین محصن و غیر محصن داده اند در إیقاب است، در روایت هم وقتی تفصیل واقع شده است همین است ، فلذا وقتی گفته است ، فالملوط حد الزانی ،این ملوط در مقابل لائط است، یعنی هیچ نظری به تفخیذ ندارد.

نتیجه این شد که اعراض در اینجا مربوط به جمیع اصحاب نیست ، که صاحب جواهر اول گفته است عدم عمل اصحاب معلوم است، مقصود ایشان اجماع نیست چون خودش نقل مخالف را تصریح کرده است که عبارت صدوق را هم خواندیم ، پس مشهور است و این شهرت عظیمه نیست که مخالف مثل ابن جنید باشد نیست، پس اعراض این مشهور موجب وهن سند نیست و لاسیما اینکه محتمل المدرک است و قویا به خاطر اینکه اینجا دو طائفه روایت با هم تعارض دارند، که در معرض «إذا تعارضا تساقطا» هستند که هیچ کدام در معرض فتوا نباشند، پس رأی مشهور بر می گردد به رأی خودشان که همان قتل باشد مطلقا، بلافرق بین لائط و الملوط ، این فتوای ایشان هم مخالف با خبر زراره است ، یعنی اتفاقا خود خبر زراره همان أشهری است که از مشهور بالاتر است در کلام جواهر آمده بود ، که « الأشهر... ثم المشهور »، اینجا أشهر را به معنای بالاتر از مشهور گرفته است، البته در این عبارت ایشان، در خصوص این عبارت ایشان أشهر أقوای از مشهور است، به خاطر« ثم » که گفته است، آن أشهری که از مشهور قوی تر است آن به این صحیحه زراره عمل نکرده است، پس این اولی به طرح است،.

حالا کلام این است که ما باشیم و این روایات ملوط ، آن اخباری که بین إحراق و قتل در ملوط جمع کرده است در اولویت است، چون اولا آن شهرت روایی دارد، در حالی که در مقابل این یک روایت است ، ثانیا این دومی مورد اعراض اشهر است، یعنی به صحیحه زراره فتوا داده نشده است.

پس این دو دلیل مضعِف برای صحیحه زراره است، پس عمل به آن چهار خبری که سه تا از آنها صریح است و یکی هم محمول است، متعین می شود.

بنابراین مقتضی صناعت در نهایت شوط این است که ما اولا باید بین لائط و ملوط تفصیل بگذاریم، در لائط دو تفصیل داریم ، یکی تفصیل بین محصن و غیر محصن که روایات صریح بوده است و ظهور در لائط داشته است، تفصیل دوم هم بین اقرار است و بینه، که در اقرا مخیر بین اربعه است، بین إحراق، بین ضرب به سیف، بین القاء من شاهق و بین رجم.

و در مورد بینه، هم اگر ثابت شود آنجا حکم جمع است.

و غیر محصن هم اساساً در همان تفصیل هم غیر محصن هم خارج است چون حمل بر همان محصنی می شود که جزاء او قتل است.

در واقع کلاً لائط غیر محصن جلد می شود و لکن لائط محصن اگر چنانچه به اقرار باشد حکم آن تخییر می شود، اصلا تفصیلی که آمده است در مورد لائط است، چون در صدر روایت أوقبت دارد، پس در مورد لائط است.

سوال: در مورد لائط تفصیل بین محصن و غیر محصن که در روایات أمده است، ما احادیثی داریم که مطلق گفته است قتل و در احادیثی که تفصیل می دهد به غیر از شیخ صدوق هیچ کس دیگری فتوا نداده است، که درلائط تفصیل بین محصن و غیر محصن است، حتی بین متقدمین، سید مرتضی و سید ابن زهره، اینها اجماع کرده اند که مطلقا باشد و تفصیل داده نمی شود بین اینها..

جواب: اینطور نیست که عمل نکرده‌اند، خیلی ها عمل کرده‌اند، قول أشهر که قتل بوده است، و مشهور التخییر بین عقوبات خمس است.

سوال: محصن باشد یا غیر محصن لائط باید مقتول باشد، بدون تفصیل حکم لائط قتل است، این نظر همه است غیر از شیخ صدوق، و احدی به روایت تفصیل عمل نکرده است.

جواب: صدوق در اینجا اعراض مشهور می شود و شهرت عظیمه نیست، با اینکه روایات فقط یک روایت نیست، چندین روایت است.

جدای از اینکه در مورد لائط روایتی که صریح در قتل باشد نداریم، اگر هم چیزی باشد عبارتی دارند که اصلا ظهور هم ندارد، دلالت بر لائط ندارند، ولکن در این تفصیلی که بین محصن و غیر محصن وارد شده است ، اینها همه خودشان ظهور دارند در لائط، بنابر این اگر مشهور هم اعراض کرده اند، ما بنا بر مبنای خودمان اعراض مشهور را موهن نمی دانیم و این تفصیل را قبول داریم.

پس در لائط شده تفصیل بین محصن و غیر محصن در صورتی که محصن باشد تفصیل داده می شود بین اقرار و بین بینه، امّا ملوط مطلقا قتل است چون روایت صریح است ، چون سه روایت صریح است و یک روایت حمل می شود بر مفاد بقیه، و مقیدی برای إطلاق نداریم و آن تفصیل بین اقرار و بینه در مورد لائط است، تفصیل بین محصن و غیر محصن در مورد لائط است، پس بنابراین در ملوط ما مطلقا قائل به قتل می شویم و ما در اینجا چون اجماعی نداریم، و شهرت هم موجب وهن نمی شود ، بنابراین ما هستیم و اخبار این مقام.