درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع:في اللواط و السحق و القيادة

(مسألة 4): لو وطئ فأوقب ثبت عليه القتل وعلى المفعول؛ إذا كان كلّ منهما بالغاً عاقلًا مختاراً. ويستوي فيه المسلم و الكافر و المحصن وغيره.[1]

در متن تحریر آمده است « لو وطئ فأوقب ثبت عليه القتل » است، صاحب جواهر در یک جا برای این مطلب نقل اجماع می کند.

این قتل برای فاعل و مفعول، به مقتضای اطلاق است و به مقتضای اجماع نیست و اجماع در این مقام محقق نیست، چون در این اجماع ادعا شده است که مطلقاً قتل ثابت است چه محصن باشد چه غیر محصن باشد ، چه لائط باشد چه ملوط باشد ، چه به بینه باشد چه به اقرار باشد، در این اجماع که قول اول است و صاحب جواهر از آن تعبیر به قول أشهر میکند هیچ تفصیلی در این فقره نیامده است.

عبارت جواهر اینگونه است:

( وكيفية إقامة هذا الحد القتل إن كان إيقابا ) بلا خلاف أجده فيه بل الإجماع بقسميه عليه ، مضافا إلى النصوص. ( و ) لكن ( في رواية ) حماد بن عثمان وغيرها ( إن كان محصنا رجم وإن كان غير محصن جلد ) ‌قال : « قلت لأبي عبد الله عليه‌السلام رجل أتى رجلا قال : إن كان محصنا القتل وإن لم يكن محصنا فعليه الحد ، قلت : فما على المؤتى؟ قال : عليه القتل على كل حال محصنا كان أو غير محصن » ‌وفي‌صحيح أبي بصير عنه عليه‌السلام أيضا « إذا ثقب وكان محصنا الرجم » وفي رواية زرارة عن أبي جعفر عليه‌السلام « اللواط حده حد الزاني » ‌وقد عرفت التفصيل في حد الزاني وفي‌رواية العلاء بن الفضيل عنه عليه‌السلام أيضا « حد اللوطي مثل حد الزاني ، وقال : إن كان قد أحصن رجم وإلا جلد » وفي مرسل ابن أبي عمير عن أبي عبد الله عليه‌السلام قال : « في كتاب علي عليه‌السلام إذا وجد الرجل مع الغلام في لحاف واحد مجردين ضرب الرجل وأدب الغلام ، وإن كان ثقب وكان محصنا رجم » ‌إلى غير ذلك.

( و ) لكن ( الأول أشهر ) رواية في العمل ، بل قد عرفت عدم الخلاف فيه بيننا بل الإجماع بقسميه عليه ، فوجب حمل النصوص المزبورة القاصر بعضها سندا وآخر دلالة ـ إذ إثبات الرجم على المحصن‌ لا ينافي الحكم بقتل غيره مضافا إلى اشتمال بعضها على التفصيل بين الواطئ والموطوء المعلوم عدم عامل به إلا ما يحكى عن ظاهر اقتصار الفقيه عليه وصريح المقنع ـ على التقية أو طرحها.

( ثم ) المشهور ـ بل عن ابن إدريس نفي الخلاف فيه ، بل عن الغنية والانتصار الإجماع عليه إلا أنهما لم يذكرا الإحراق ـأن ( الامام مخير في قتله بين ضربه بالسيف أو تحريقه أو رجمه أو إلقائه من شاهق أو إلقاء جدار عليه).[2]

« وكيفية إقامة هذا الحد القتل إن كان إيقابا »، این « ان کان إیقابا » در مقابل قول صدوقین و اسکافی است، چرا که آنها می گویند حتی اگر موقِب هم نباشد، با این حال باز هم قتل ثابت است و در غیر موقِب مسأله ای را آورده اند و گفتند قتل ثابت است.

« بلا خلاف أجده فيه بل الإجماع بقسميه عليه...، از غرایب کلام صاحب جواهر اینجاست که اجماع های مخالف در یک موضع نقل کرده است.

از همین ابتدا تناقض ظاهر می شود، یعنی بعد از آنکه « اجماع بقسمیه » نقل کرده است، و چند احتمال از نصوص می آورد می فرماید « ( و ) لكن ( الأول أشهر ) رواية في العمل »، عمل یعنی فتوا، « بل قد عرفت عدم الخلاف فيه » که از این أشهر تعبیر به عدم خلاف می کند، با اینکه أشهر در مقام مشهور است و خودش هم بعداً ثم المشهور می گوید.

« بل قد عرفت عدم الخلاف فيه بيننا بل الإجماع بقسميه عليه ، فوجب حمل النصوص المزبورة القاصر بعضها سندا وآخر دلالة » همه روایات را با یک چوب رانده است، در حالی که در آنها بحث زیادی است، و در ادامه تعلیل می کند که اگر در بعضی از نصوص رجم در محصن را گفتند این منافات با حکم به قتل غیر محصن ندارد.

« إذ إثبات الرجم على المحصن‌ لا ينافي الحكم بقتل غيره » این از غرایبی است که از ایشان صادر شده است، در حالی که در نصوص مستفیضه تصریح کرده است، و همانطور که رجم را در محصن اثبات کرده است، جلد را در غیر محصن تصریح کرده است، صاحب جواهر می گوید رجم در محصن با قتل در غیر محصن منافات ندارد!!!

در حالی که روایاتی که در روزهای گذشته خوانده شد، تصریح دارند که جلد برای غیر محصن است و رجم برای محصن است، و قطعا جلد با رجم تنافی دارد، و این از عجایب است.

در ادامه دارد که « مضافا إلى اشتمال بعضها على التفصيل بين الواطئ والموطوء » که سه روایت داشتیم که دوتا از آنها صریح بود که یکی خبر یزید بن عبدالملک بود و دیگری صحیحه عرزمی که آن هم حمل بر مدلول این سه روایت می شود.

« المعلوم عدم عامل به إلا ما يحكى عن ظاهر اقتصار الفقيه عليه » که از کلام صدوق در فقیه ظاهر می شود که این تفصیل را قبول کرده است چون نقل کرده و اشکال هم نکرده است « وصريح المقنع » (مقنع کتاب فتوایی صدوق است و آنجا صریحاً تفصیل داده است)و

« على التقية أو طرحها » این عبارت با حمل مناسب است که در عبارات قبلی گفته است که « فوجب حمل النصوص » یعنی این نصوص را یا باید حمل بر تقیه کنیم یا طرح کنیم و این حاصل کلام ایشان است.

پس اینطور فهمیده می شود که صاحب جواهر برای قتل برای فاعل و مفعول، بنا بر یک تعبیر ادعای اجماع به قسمین کرده است و بنا بر تعبیر دیگر اطلاق به أشهر کرده است.

در ادامه در صفحه ۳۸۱ می گوید « ثم المشهور » این هم از عجایب است که ایشان ادعای اجماع می کند در حالی که مشهور در مقابل آن است، لذا این دیگر اجماع نمی شود.

البته متن خود شرایع « ثم المشهور » ندارد، متن شرایع:

( وكيفية إقامة هذا الحد : القتل، إن كان اللواط إيقابا. وفي رواية إن كان محصنا رجم، وإن كان غير محصن جلد، والأول أشهر. ثم الإمام مخير في قتله، بين ضربه بالسيف وتحريقه، أو رجمه، أو إلقائه من شاهق، أو إلقاء جدار عليه.)[3]

« وكيفية إقامة هذا الحد : القتل، إن كان اللواط إيقابا. وفي رواية إن كان محصنا رجم، وإن كان غير محصن جلد، والأول أشهر ....، پس در متن شرایع ادعای اجماع نیست.

اما صاحب جواهر از این « ثم » به بعد می گوید « ثم المشهور،، یعنی این قول مشهور است، بلکه ترقی می کند « بل عن ابن إدريس نفي الخلاف فيه ، بل عن الغنية والانتصار الإجماع عليه إلا أنهما لم يذكرا الإحراق » اما این دو بزرگوار إحراق را ذکر نکردند، یعنی همه در اصل تخییر متفق هستند ولی غیر این دو بزرگوار إحراق را هم در اطراف تخییر اضافه کردند، « أن الامام مخير في قتله » آن اولی اصل قتل است، دومی در قتل مخیر است که چگونه آن را به قتل برساند.

در اینجا صاحب جواهر ادعای اجماع در قتل کرده است، وما در متن تحریر هم می بینیم ، این قتل نوعاً همیشه در مقابل رجم است، چون خود صاحب شرایع هم قتل را در مقابل رجم قرار داده است، قتل عند الإطلاق در معقد اجماع، قتل به سیف به ذهن می آید ولی این « ثم المشهور » یعنی این حد قتل است و إحراق است و إهداب من جبل است.

مگر اینکه ما همه اینها را داخل در عنوان قتل کنیم، در حالی که هر کدام از اینها روایات جدا دارد، در یک روایت قتل دارد، در یک روایت تخییر دارد و ....

و خود ایشان هم قتل را أشهر قرار می دهد، بعد می گوید مشهور، پس وقتی این مشهور است أشهر دیگر این نیست، این تخییر نیست، و فقط قتل است، پس به هیچ‌وجه قابل جمع نیست، چون اولی که می گوید قتل است آن همان اجماع و أشهر می شود، بعد می فرماید ثم المشهور که تخییر است، در حالی که این در مقابل آن قول است و غیر از آن قول است، پس همه آنهایی که آن اولی را گفتند این تخییر را اختیار نکردند.

اینکه می گوید مشهور است یعنی عده ایی هستند که داخل أشهر هستند ولی داخل در مشهور نیستند و این عده قائل به تخییر نیستند.

در ادامه در صفحه ۳۸۲ می گوید:

( ويجوز أن يجمع بين أحد هذه وبين تحريقه ) كما صرح به غير واحد ، بل لا أجد فيه خلافا، كما عن السرائر الاعتراف به)[4] ، جایز است که ما بین یکی از این چند عقوبتی که اشاره شده است و بین قتل به سیف، و این جمع، ضد تخییر است.

« كما صرح به غير واحد » همانطور که عده ایی به این جمع تصریح کردند، این مطلق است و اختصاص به شخصی، غیر شخص دیگری ندارد، « بل لا أجد فيه خلافا » یعنی در این جمع هم خلافی نیست!!!

پس یک قول قتل شد، یک قول تخییر شد، یکی جمع بین عقوبتها شد؛ که درباره این سومی هم می گوید خلاف در آن نیست، « كما عن السرائر الاعتراف به » بعد همینطور ادامه داده است تا صفحه ۳۸۳

جمع بین یکی از چند عقوبت است، یعنی قتل به سیف یا إلقائه من شاهق یا إلقاء جدار عليه یا رجم، با احراق جمع می شود.یعنی ابتدا به یکی از این چهارتا کشته می شود و بعد در آتش سوزانده می شود،

این جمع شده است در حالی که با آن تخییر مطلق سازگاری ندارد، چرا که تخییر مطلق یعنی فقط یکی را اختیار کنید.

تا اینجا سه قول مطرح شد، در همه این سه قول ادعای اجماع شده است!!!

قول چهارم، هم این است که اسکافی و صدوقین گفتند که غیر موقِب هم کشته می شود،

تمام آن حرف های که در سه قول قبلی آورده بود به اضافه قول صدوق در صریح مقنع و ظاهر فقیه که تفصیل بود بین لائط و ملوط است، همه این چهار قول همه در إیقاب است.

قول پنجم این است که حتی در غیر موقِب هم کشته می شود.

عبارت جواهر این است:

( و ) لكن فيه أنه فرع التكافؤ المفقود من وجوه فلا ريب في أن ( الأول أشبه ) بأصول المذهب وقواعده ، وأضعف منه ما عن ظاهر الصدوقين والإسكافي من القتل مطلقا ، لأنهم فرضوه في غير الموقب وجعلوا الإيقاب هو الكفر بالله تعالى )[5]

« ( و ) لكن فيه أنه فرع التكافؤ المفقود من وجوه فلا ريب في أن ( الأول أشبه ) » ، « الاول » یعنی همان که به مجرد إیقاب به قتل عقوبت می شود، « وأضعف منه » دو معنا می تواند داشته باشد، بعد از این أشبه، آن شبیه‌تر که از این أضعف است، مانند الأعلم فالأعلم، از این أضعف است ولی از بقیه أقوی است، ولی ظاهراً مراد ایشان این نیست، چون منحصر در سه نفر کرده است.

بعد می گوید، « وأضعف منه ما عن ظاهر الصدوقين والإسكافي من القتل مطلقا » این « مطلقا » در مقابل قول أشهر قرار دارد یعنی اگرچه غیر موقِب باشد،و دلیل این است،« لأنهم فرضوه في غير الموقب » چون اصلا محل بحث و فتوا غیر موقِب بوده است،« وجعلوا الإيقاب هو الكفر بالله تعالى » که اصلاً ایقاب را جدا کردند و در حد غیر موقِب گفتند مجازات قتل است، با این بیان، پنج قول مطرح شد.

برای سه قول اول ادعای اجماع شد، و دو قول اخیر مربوط به صدوقین و اسکافی شد.

بنابراین اینها با این همه اقوال با این همه اجماعات که بعضی ها متضاد هستند، پس در اینجا کسی نمی تواند بگوید که اجماع بر یک قولی واحد است.

سوال: با آن سه قول اول نمی شود اجماع مرکب در قتل را ثابت کرد؟

جواب: گفتیم که صدوق واحد کالألف است، ایشان تفصیل گذاشته است.

این فحص برای صاحب جواهر بود که شاید دسترسی هم به همه اقوال نداشته باشد،ممکن است که اقوال عدیده دیگری پیدا شود.

عرض ما این است که فی الجمله در اینجا هیچ اجماعی وجود ندارد، از آن مسائل معرکه آراء است که هر قومی برای خودش ادعای اجماع کرده است، حتی بین جمع و تخییر در حالی که هر کدام متضاد دیگری است.

توجه کنید که در کیفیت قتل، قول واحدی نیست، حتی در موضوع قتل هم اختلاف است، تفصیل بین لائط و ملوط یعنی نفی بین محصن و غیر محصن، با موضوع این هم کار داریم و کیفیت فقط نیست، موضوع قتل است و با هم فرق دارند.

پس هم در موضوع قتل و هم در کیفیت قتل با هم اختلاف دارند، بنابراین تنها مرجع اینجا نصوص است.

نصوص

نصوصی که در اینجا وجود دارد، بعض آن را در روزهای گذاشته خواندیم. تفصیلی هم بین اقرار و بینه بود که یکی از آنها صحیحه مالک بن عطیه بود:

( محمد بن يعقوب، عن علي بن إبراهيم، عن أبيه، عن ابن محبوب عن ابن رئاب، عن مالك بن عطية، عن أبي عبد الله عليه السلام في حديث إن أمير المؤمنين عليه السلام قال لرجل أقر عنده باللواط أربعا: يا هذا إن رسول الله صلى الله عليه وآله حكم في مثلك بثلاثة أحكام فاختر أيهن شئت، قال: وما هن يا أمير المؤمنين؟ قال: ضربة بالسيف في عنقك بالغة منك ما بلغت، أو إهداب [إهداء] من جبل مشدود اليدين والرجلين، أو إحراق بالنار.)[6]

« إن أمير المؤمنين عليه السلام قال لرجل أقر عنده باللواط » به همین جمله توجه داشته باشید که در نتیجه گیری مؤثر است، یعنی در تفصیل بین اقرار و بینه فرقی بین لائط و ملوط نیست، این روایات می تواند اطلاق روایات ملوط را تقیید بزند، چون در این روایت آمده است که « قال لرجل أقر عنده باللواط » إقرا مطلق است و شامل ملوط هم می شود، لواط مصدر است، پس شامل هر دو می شود، بنابراین چون اطلاق دارد، لذا در صورتی که ملوط هم اقرار کند همین حکم بر او مترتب و ثابت است.

توجه داشته باشید که واقعیت برای ما معلوم نیست که کدام ملوط بود و کدام لائط، پس بنابراین لفظ روایت شامل هر دو می شود و باید اطلاق را اخذ کنیم، یعنی اگر چنانچه فقط در خصوص ملوط بود، این روایت می بایست اشاره ای به آن می کرد، پس چون از نظر امام فرقی نمی کرد بین اینکه آن موقِب لائط باشد یا ملوط باشد.

البته درست است که در واقع یا لائط بوده است یا ملوط، اما احتمال عقلایی وجود دارد که از نظر شارع فرقی بین لائط و ملوط نباشد. چون احتمال است ما اطلاق را اخذ می کنیم، یعنی هر آینه اگر اختصاص به یکی از این دو داشت بر امام واجب بود که برای مکلفین بیان کند، تا تأخیر بیان از وقت حاجت لازم نیاید، پس اگر چنانچه از نظر امام فرقی بین لائط و ملوط می بود امام باید استفسار و سوال می کرد و بیان می کرد، بنابراین چون استفسار نکرد و این ترک استفصال در مقام بیان، معلوم می شود که از نظر شارع مهم این است که به لواط اقرار شود، و فرقی ندارد که طرف لائط باشد یا ملوط باشد لذا اطلاق دارد.

توجه کنید که اینجا اطلاق لفظی است و نوبت به قاعده درء نمی رسد تا صرف دو تا احتمال (لائط یا ملوط) موجب شبهه شود. ظهور لفظی در اینجا حجت است و اطلاق منعقد شد و کلُ ظاهرٍ حجة ؛ زیرا ترک استفسار و استفصال، ظهور اطلاقی می آورد و نوبت نه به قاعده درء و نه به شک می رسد.

البته روایت مالک بن عطیه، در دو باب آمده است که در باب پنجم، نشان می دهد اینجا مراد فاعل است، چون در اول آن روایت آمده است: ( محمد بن يعقوب، عن علي بن إبراهيم، عن أبيه، عن ابن محبوب عن ابن رئاب، عن مالك بن عطية، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: بينما أمير المؤمنين عليه السلام في ملاء من أصحابه إذ أتاه رجل فقال: يا أمير المؤمنين عليه السلام إني أوقبت على غلام فطهرني...)[7]

البته هر دو صحیحه هستند و آن روایت می تواند قرینه باشد که اینجا مراد فاعل است لذا اطلاق در لائط و ملوط ندارد.

روایات تا اینجا در مورد اقرار بود، در مورد بینه، صحیحه عرزمی و عبدالله بن میمون را خواندیم، فقط فرق این دو این است که در صحیحه عبدالله بن میمون به مورد ملوط تصریح کرده است و دومی تصریح ندارد، فقط دارد که آن رجل را گرفتند و حضرت حکم به جمع کرده است بین إحراق و غیر إحراق ، اول قتل سپس إحراق.

ما گفتیم که این عقوبت به جمع چون در سه روایت برای ملوط آمده است، آنجا هم طبعاً باید حمل شود بر همان سه روایتی که مراد ملوط است، و دیگر اطلاق اینجا منعقد نمی شود، و آنها قرینه صارفه است که این را منصرف به ملوط می کند.

این دو روایت صراحت در بینه دارد، امّا موثقه حماد و خبر یزید بن عبدالملک اشاره ای به بینه نکرده است، این دوتا اطلاق دارد.

اما دو صحیحه آخری که خواندیم در خصوص بینه آمده اند.

بنابراین از یک حیث، شاهد می شود که اگر به بینه ثابت شود، باید عقوبتها جمع شود، ولی از حیث دیگر چون در مورد موطی به و ملوط آمده است، مؤید همان دو روایتی است که ما قبلاً خواندیم، یعنی صحیحه عبدالله بن میمون که صریح در « مؤتی به » است و دیگری که حمل بر آن می شود، از جهت تفصیل بین ملوط و لائط، این چهار روایت یکسان می شوند.

امّا این دو روایت الان در خصوص بینه آمده است و در مقابل آن اقراری است که در روایت قبلی خواندیم، که در إقرار اختیار بود و اما در بینه جمع بود. کلام ادامه دارد ان شاءالله. والسلام علیکم و رحمة الله و برکاته