درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: اللواحق فی الحد

جواز حکم قاضی بر اساس علم خودش / ازاله بکارت

«(مسألة 4): للحاكم أن يحكم بعلمه في حقوق اللَّه وحقوق الناس، فيجب عليه إقامة حدود اللَّه تعالى لو علم بالسبب، فيحدّ الزاني كما يجب عليه مع قيام البيّنة و الإقرار، ولا يتوقّف على مطالبة أحدو أمّا حقوق الناس فتقف إقامتها على المطالبة حدّاً كان أو تعزيراً، فمع المطالبة له العمل بعلمه. [1]

از آنچه تا الان گذشت به این نتیجه رسیدیم که علم قاضی در باب حکم و قضا حجت است به خاطر مقتضای قاعده و به خاطر اطلاعات نصوص کتاب و سنت و نصوص خاصه؛ ادله مخالفین هم رد شد.

این علم طبعاً باید حاصل از اسباب متعارف باشد و اسباب غیر متعارف خارج از نطاق ادله و متفاهم عرفی از أدله اعتبار علم و حجیت {شرعی آن}است، اگرچه ممکن است که عقلاً حجیّت داشته باشد اما شرع در اینجا حکم عقل را تخطئه می کند، زیرا در اینجا متعلق به غیر می شود و حکم قاضی می خواهد اموال غیر را سلب کند، لذا اینجا شارع حق دارد که علم حاصل از اسباب غیرمتعارف را رد کند، کما اینکه در سایر موارد هم همین گونه است ، یعنی شارع در مسائل توقیفی شرعی، این علم غیر متعارف را حجت ندانسته حتی در فتوا؛ لذا فقیه نمی تواند به علمی که از طریق خواب حاصل می شود فتوا بدهد، چنین علمی به نص و فتوا، حجیّت ندارد، و باید علم حاصل از حس باشد نه حدس، یعنی علم باید سبب حسی داشته باشد، حتی اگر با یک فرمولی یا با یک بحث علمی و یا مانند اینها باشد، حتی در باب اثبات موضوعات هم ممکن است که مسائل علمی باشد که موضوع را اثبات کند، کما اینکه به وسیله دستگاهای مختلف و بر اساس مبانی علمی ،برای اهل تخصص در آن رشته ممکن است علم حاصل بشود یا اینکه خود قاضی اهل تخصص باشد و برای او از طریق حدس و رأی علم حاصل شود ، نه حسی که از حواس پنجگانه باشد که دیده باشد یا شنیده باشد ، علمی که ناشی از حدس باشد حجت نمی شود، ، کما اینکه بر این اساس شهادت هم نمی شود داد اگر منتهی به رأی و حدس بشود، لذا باید از روی حس باشد و نصوصی هم بر این حسی بودن علم، دلالت و ظهور واضح دارد:

( عَنْ سُلَيْمَانَ بْنِ خَالِدٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ فِي كِتَابِ عَلِيٍّ ع أَنَّ نَبِيّاً مِنَ الْأَنْبِيَاءِ شَكَا إِلَى رَبِّهِ- فَقَالَ يَا رَبِّ كَيْفَ أَقْضِي فِيمَا لَمْ (أَرَ وَ لَمْ أَشْهَدْ) «3»- قَالَ فَأَوْحَى اللَّهُ إِلَيْهِ احْكُمْ بَيْنَهُمْ بِكِتَابِي- وَ أَضِفْهُمْ إِلَى اسْمِي فَحَلِّفْهُمْ «4» بِهِ- وَ قَالَ هَذَا لِمَنْ لَمْ تَقُمْ لَهُ بَيِّنَةٌ.[2] )

در صحیحه سلیمان: «لم ار» ظهور متعارف آن رأی العین و شهود حسی است.

در روایت أبان بن عثمان: پیامبری از پیامبران، شکوه کرد به ذات مقدس پروردگار که من در خیلی موارد با چشم نمی بینم و با گوش نمی شنوم ، چگونه قضاوت بکنم؟

« کیف اقضی لم تر عینی و لم تسمع أذني »، این یعنی در نزد انبیاء سلف و نزد امام و رسول خدا علیهم السلام اینکه مفروغ عنه بوده است حضرات آن را تقریر می کنند، که علمی که از ناحیه غیر حس حاصل می شود غیر از چشم سر و غیر از گوش، یعنی غیر از حس باشد ،حجیت ندارد.

اگر بعد از حکم قاضی، کشف خطا شود، گفته شده که اگر قاضی خطا کند ضمان آن برعهده بیت المال است، چون اگر تقصیر در سبب متعارف علم نکرده باشد حکم او حجت است، و اگر بعد از آن کشف خطا بشود تحقیق این است که بر عهده بیت المال است.

*در اینجا بین حقوق الناس و حقوق الله فرقی نیست چرا که ملاک یکی است، ولی منتهی یک فرقی است، این است که در حقوق الله که حکم الهی است و صاحب حق ذات مقدس حق است،هیچ احدی نمی تواند دخلی و حظی داشته باشد و لذا حاکم به مجرد اینکه علم از طریق متعارف پیدا شد، بر او واجب است حکم به حق و بما أنزل الله کند، اما در حقوق الناس اینطور نیست چون صاحب حق مردم هستند، خدای تعالی هم امر کرده که حقوق مردم را بپردازید و خدای تعالی فرموده که الناس مسلطون علی اموالهم، و مردم حق دارند، لذا تا مردم مطالبه نکنند، واجب نیست بلکه حکم دادن هم جایز نیست، پس علم قاضی حجت است و منافاتی با علم در حقوق الناس ندارد ،اما قبل از مطالبه صاحب حق او مجاز به اقدام به حکم نیست و الا اگر مطالبه شود، حالا یا بینه می آورد و یا بینه نمی آورد ، آنجا که بینه بیاورد که حکم داده می شود، و اگر بینه هم نیاورد و قاضی علم داشته باشد کافی است، حتی اگر چنانچه در طرف دیگر بینه بر خلاف حکم قاضی باشد، باز هم علم قاضی حجت است و آن بینه کاذبه است، اینها مسلّمات بین فقها است و ادله ما همین را می گوید.

اما گاهی به وسیله تجهیزات و دستگاهای جدید علم حاصل می شود ،مثلاً گاهی با ضبط صوت صدایی را می شنود، گاهی با عینک های که دوربین است ، و گاهی به وسیله دستگاهای آزمایشگاهی است و دستگاهای مختلف دیگر ، که همه اینها یک ضابطه و فرمولی دارد که برای این شخص قاضی علم حاصل بشود لکن علم او نباید منتهی بشود به رأی و حدس ، مثلا یک دستگاه آزمایشگاهی چیزی را نشان میدهد و قاضی از چند متخصص عادل درخواست می کند که نظر بدهند و متخصصین می گویند وقتی این دستگاه‌ چنین چیزی را نشان میدهد فلان ضابطه علمی این است که فلان واقعه اتفاق افتاده است، قاضی در اینجا حق ندارد حکم کند، اگرچه برای او علم حاصل شود، چون این علم از راه حدس دیگران حاصل شده است ،یا اصلاً خود قاضی متخصص باشد و در این قسمت ، باز هم حجیت ندارد، چون حسی نیست، مگر اینکه اهل عرف این را از قبیل موارد حسی بدانند، ولی اگر اهل عرف بگویند، این نظر این متخصص حدسی است، این حجت نیست، همچنین اگر شهادت هم بر همین اساس باشد ، پذیرفته نیست و نمی شود بر طبق این شهادت داد.

ازاله بکارت

الخامس: من افتضّ بكراً بإصبعه فخرق مثانتها فلم تملك بولها، ففيه ديتها ومهر مثل نسائها.[3]

کسی که بکارت را افتضاض کرده است، ممکن است مرد باشد یا حتی صبی باشد ، چرا که در مسئله ضمان فرقی بین بالغ و غیر بالغ نیست ، منتهی اگر غیر بالغ باشد ضمان برای اولیاء است ، البته این مسئله را فقها در اینجا متعرض نشدند ولی مسائل اینجا مورد اتفاق است، که هشتاد ضربه تازیانه می زنند، مجازات آن این است و همچنین ضمان آن بکارتی که زائل شده است، ضمان آن هم مهر المثل است، منتهی گفته اند مهر المثل نسائها، در مقعد اتفاق و اجماع اینطور آمده است، در عبارت جواهر در جلد 41، صفحه 370 آمده

( المسألة ( الثامنة : ) ( من افتض بكرا ) حرة ( بإصبعه لزمه مهر نسائها ) بلا خلاف أجده فيه رجلا كان أو امرأة ، ففي‌صحيح ابن سنان عن الصادق عليه‌السلام « في امرأة افتضت جارية بيدها قال : عليها المهر وتضرب الحد[4] » ‌ونحوه في طريق آخر ولكن بإبدال ضرب الحد بجلد ثمانين كما‌في ثالث] « ان أمير المؤمنين عليه‌السلام قضى بذلك وقال : « تجلد ثمانين[5] » ‌وإطلاق الجارية وإن شمل الحرة والأمة ، بل عن المفيد والصدوق إطلاق المهر من غير تفصيل إلا أن‌المنساق منها هنا الحرة ( و ) لذا وما تسمعه فصل غيرهما ، فالمصنف والأكثر على أنه ( لو كانت أمة لزمه عشر قيمتها ) لخبر طلحة بن زيد عن أمير المؤمنين عليه‌السلام « إذا اغتصب الرجل أمة فافتضها فعليه عشر ثمنها ، فان كانت حرة فعليه الصداق[6] » .[7] )

صاحب ریاض و دیگران هم متذکر شده اند، هر کس مطرح کرده بلا خلاف گفته؛ لذا اتفاقی است، منتهی مهرالنساء دارند که در متن تحریر آمده است، مهرالنساء یعنی مهری که در شأن این زن باشد، شأن این زن را گاهی خودش تعیین می کند که استاد دانشگاهی باشد یا فرض کنید یک دکتری است، که برای او از نظر عرفی یک شأنی درست می شود و یا ممکن است که خودش تخصص و شأنی نداشته باشد ولی در خانواده‌یی باشد که مهری که شأن این خانواده باشد مشخص باشد یا قبیله او چنین شأنی داشته باشد.

خلاصه چه به قبیله یا خانواده یا صلاحیت خودش باشد، مهر نسائها یعنی نظر دارد به نساء اهل او یا خانواده او یا نساء مماثل او ، که در شأن و هم وزن و هم سنگ او باشد.

ادله

اولا که مقعد اجماع و اتفاق است، علاوه بر اینکه هشتاد ضربه تازیانه است، البته هشتاد ضربه تازیانه برای حد قذف است، البته اینجا تعبد است نه اینکه از باب قذف باشد چرا که قذفی که انجام نداده است.

نصوص

« محمد بن يعقوب، عن علي بن إبراهيم، عن أبيه، عن ابن أبي نجران، عن عبد الله بن سنان، عن أبي عبد الله عليه السلام في امرأة افتضت جارية بيدها، قال: عليها مهرها وتجلد ثمانين.»[8] هم افتضت و هم اقتضت هر دو به یک معنا است، یعنی ازاله بکارت.

تمام نصوص در مورد زن وارد شده است، ولی فقها إلقاء خصوصیت کردند و اینکه زن این کار را انجام بدهد خصوصیتی ندارد.

صحیحه ابن سنان: « وعنه، عن ابن محبوب، عن ابن سنان، عن أبي عبد الله عليه السلام أن أمير المؤمنين عليه السلام قضى بذلك، وقال: تجلد ثمانين.»[9]

در این روایت حد را بیان کرده که مقصود از حد، جلد ثمانین است.

« باسناده عن علي بن إبراهيم، عن أبيه، عن ابن أبي نجران، عن عبد الله بن سنان، عن أبي عبد الله عليه السلام في امرأة اقتضت جارية بيدها قال: قال: عليها مهرها وتجلد ثمانين. [10]

اینجا با قاف است که به همان معنا است ، این قال اولی به ابن سنان بر می گردد و دومی به امام صادق علیه السلام بر می گردد، مهر او را ضامن است و حد او هشتاد ضربه تازیانه است.

روایات «مهرها» دارد، در هیچ کدام ار این روایات مهرالنساء ندارد، پس مهر النساء متفاهم عرفی است ،مهر این زن یعنی در نزد اهل عرف مهر این زن چقدر است؟ مهرها اصلاً ظهور دارد در همین ، چون مقدار مهر یک امر عرفی است، مهرالمثل این شخص ، البته منظور آن مهرِ مستحق این زن نیست، چون وقتی مهرها می گوید مهری است که متعلق به این زن است، یعنی اهل عرف مهر این زن را این مقدار میدانند و متفاهم عرفی این است و اگر کسی ادعا بکند که مهر یعنی مهرالسنة، این نیست، بلکه یعنی آنچه را اهل عرف مهر این زن با این خصوصیات و شأن خودش یا خانواده اش یا قبیله اش در نظر می گیرند، ممکن است حتی یک شهری یا روستایی باشد که اهل آن کمتر از یک مقدار، مهری را قبول نمی کنند ، نوعاً یک مقدار خاصی را برای این زن در نظر می گیرند، این هم می شود و فرقی ندارد،

معتبره طلحه :

«وباسناده عن محمد بن علي بن محبوب، عن أحمد بن محمد، عن محمد ابن يحيى، عن طلحة بن زيد، عن جعفر، عن أبيه، عن علي عليهم السلام قال: إذا اغتصب أمة فاقتضها فعليه عشر قيمتها، وإن كانت حرة فعليه الصداق. [11] اگر «امه» باشد در این صورت ،« فعلیه عشر قیمتها »، عشر قیمت این أمة را بپردازد، آن قبلی ها در حرّ بود، این در أمة است، « و إن کانت حرّة فعلیه الصداق »، این الصداق ویا المهر یا مهرها ، اینها همه به یک معنی است یعنی همان که در نزد متعارف به اندازه شأن او باشد که فقها هم اتفاق کرده اند، نمی توان گفت اینجا ضعف دلالت دارد، چرا که ظواهر الفاظ به حسب متفاهم عرفی است، متفاهم عرفی از مهر این زن یعنی مهر المثل این زن که مطابق شأن او است.

البته در مقعد اجماع بأصبعه آمده است، در روایت هم در اینجا ، بیدها دارد و در بعدی هم دارد، في امرأة افتضت جاریة بیدها، باز بعدی هم دارد، از این می شود القاء خصوصیت کرد، برای اینکه این إزاله بکارت است، ولو اینکه در متن فتاوی این آمده است، اگر ما بودیم و اجماع می بایست أخذ به قدر متیقن بکنیم، ولی چون روایت است می توان از متن روایت إلقاء خصوصیت گرفت.

سوال: آیا این إفتضاء غیر از إفضاء است ؟

جواب: « إفضاء » هم است،« إفتضَ » هم هست، « إقتضَ » هم است ،همه اینها به یک معنی است، یعنی اینکه بکارت را زائل کردن، و اگر به معنی « با مخرج یکی شدن » هم باشد، اینجا فرقی ندارد و غرض ازاله بکارت است، موضوع ما این است.

* آیا در ازاله به اصبع می توان تعدی از مورد نص و اجماع می شود یا نه؟ جواب این است که اگر ما بودیم و اجماع، نمی شد، چون اجماع دلیل لبی است و قدر متیقن دارد، ولی چون در روایت آمده است و متفاهم عرفی آن، این است که ملاک خود ازاله بکارت است لذا می توان إلقاء خصوصیت کرد، حالا ازاله بکارت به ید باشد یا به چیز دیگر باشد، واقعا هم فقیه می تواند از این روایات القاء خصوصیت کند.

زنا در ماه رمضان یا ایام شریفه یا در مکان شریف

(مسألة 6): من زنى في زمان شريف كشهر رمضان و الجمع و الأعياد أو مكان شريف كالمسجد و الحرم و المشاهد المشرّفة عوقب زيادة على الحدّ، و هو بنظر الحاكم. وتلاحظ الخصوصيات في الأزمنة و الأمكنة، أو اجتماع زمان شريف مع مكان شريف، كمن ارتكب- والعياذ باللَّه- في ليلة القدر المصادفة للجمعة في المسجد، أو عند الضرائح المعظّمة من المشاهد المشرّفة.[12] )

در متن آمده جُمَع(جمعه ها)؛ جمعه هم زمان شریف حساب شده که موجب تغلیظ دیه می شود یا تغلیظ عقوبت می شود، اگر در نص صریح آمده باشد، می شود قبول کرد، یا اینکه اجماع بر لفظ این جمعه واقع شده باشد، می شود قبول کرد، اگر نص نباشد کمی مشکل می شود قبول کرد.

کلام صاحب جواهر:

( المسألة ( العاشرة : )( من زنى ) مثلا ( في شهر رمضان نهارا كان أو ليلا عوقب زيادة على الحد ) بحسب ما يراه الحاكم ( لانتهاكه الحرمة ، وكذا لو كان في مكان شريف ) كالمساجد والمشاهد المشرفة بلا خلاف أجده فيه ( أو زمان شريف ) كما في‌المرسل « أنه أتي أمير المؤمنين عليه‌السلام بالنجاشي الشاعر وقد شرب الخمر في شهر رمضان فضربه ثمانين ثم حبسه ليلة ثم دعا به من الغد فضربه عشرين سوطا ، فقال : يا أمير المؤمنين ضربتني ثمانين في شرب الخمر فهذه العشرون ما هي؟ فقال : هذه لجرأتك في شهر رمضان[13] » ‌ومن التعليل يستفاد الحكم لغير مورده كما فهمه الأصحاب (تعلیل به شهر الرمضان، و تسری به جمعه، کمی مشکل است، زیرا شهر رمضان خصوصیت خاصی دارد که نمی شود تعدّی کرد)، ويشهد له الاعتبار ، بل لا يبعد ملاحظة الخصوصيات أيضا في الأزمنة والأمكنة ، كليلة القدر من شهر رمضان وقرب المضاجع المعظمة من المشاهد مثلا إلى غير ذلك مما يكون فيه هتك حرمة أو زيادة هتك ، والله العالم.[14] ).

از این مواردی که ایشان آورده است بخواهیم به جمعه هم سرایت بدهیم مشکل است. اگر در کلام فقها فحص کنید، اگر باشد هم اتفاق در آن نیست، پس ما یا باید اجماع داشته باشیم یا نصی که ظهور داشته باشد.

پس در مقعد اجماع، جمعه ذکر نشده است، لذا نص را باید ملاحظه کنیم:

مرفوعه أبي مریم:

« محمد بن يعقوب، عن أبي علي الأشعري، عن أحمد بن النضر، عن عمرو بن شمر، عن جابر رفعه أبي مريم قال: اتي أمير المؤمنين عليه السلام بالنجاشي [الحارثي] الشاعر قد شرب الخمر في شهر رمضان (این شاعر ها هم همه خوب نبودند، بعضی اهل باده و میگساری هم بودند)فضربه ثمانين ثم حبسه ليلة (هشتاد ضربه تازیانه زده و بعد حبس کرده است)ثم دعا به من الغد فضربه عشرين فقال له: يا أمير المؤمنين هذا ضربتني ثمانين في شرب الخمر وهذه العشرون ما هي؟ قال: هذا لتجرئك على شرب الخمر في شهر رمضان.[15]

هشتاد ضربه تازیانه زده و بعد حبس کرده است، او را از زندان بیرون آورد بعد تعدادی تازیانه زد، این شخص اعتراض کرد، حضرت فرمود بخاطر اینکه جرأت کردی در ماه رمضان این کار را کردی.

آیا می شود این مجازات اضافی در ماه رمضان را را به جمعه سرایت داد؟ اصلا نمی شود.

وقتی که ما روایاتی که در مورد ماه رمضان آمده است، و وقتی شما دعایی که امام سجاد علیه السلام دارد ، چندین صفحه از آن در مورد قداست شهر رمضان است که الفاظی دارد که انسان تعجب می کند، مطالعه بکنید و ببینید که چقدر عبارت عجیبی می آورد ، اول اوصاف آن را می گوید، جلالت آن را می گوید، تعابیر مختلفی که دارد، بعد به صیغه های مختلف به شهر رمضان سلام می دهد، واقعاً انسان تعجب می کند که چقدر حضرات معصومین علیهم السلام ، این ماه ها چقدر برای آنها شناخته شده بوده و ما بی اطلاع هستیم.

آیا می شود این را برای روز جمعه هم در نظر گرفت؟ این مشکل است،چون مسئله حکم کردن و مسئله تازیانه و ضربه است، این مشکل می شود.در مصب اجماع هم صاحب جواهر نیاورده است.

در این روایت هم که نیامده است، در روایت دیگر هم که در مورد اشهر الحُرُم است. مثلا آمده است که در أشهر الحُرم تغلیظ دیه می شود،

( قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يقتل في الشهر الحرام ما ديته؟ قال: دية وثلث.[16] )یک دیه و یک سوم دیه،

صحیحه زراره هم همینطور است،( عن زرارة قال: قلت لأبي جعفر عليه السلام: رجل قتل في الحرم؟ قال: عليه دية وثلث، ويصوم شهرين متتابعين من أشهر الحرم،[17] )، این در حرم است ، ممکن است کسی بگوید قتل في الحرم، ولی حرم را تنهایی نمی آورد ، و اشهر الحرم می آورند در بیان و تعبیر، لفظ حُرُم خالی همان حَرَم باشد بهتر است، یعنی ظاهر آن همان حَرَم است، آن اولی اشهر الحرم بود ، کدام حَرم را می گوید، حرم اعم است ، محدوده حرم را می گوید.

صحیحه دیگر دارد که

( عن زرارة قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل قتل رجلا خطأ في أشهر الحرم، فقال: عليه الدية وصوم شهرين متتابعين من أشهر الحرم[18] ) ملاحظه می کنید که اشهر الحرم است، و مکه است و شهر رمضان.

از این نصوص واجماع، نمی شود جمعه را هم حکم داد .

در آیه ﴿ فَاسْعَوْا إِلَى ذِكْرِ اللَّهِ وَذَرُوا الْبَيْعَ[19] ﴾ ، در شأن نزول این آیه آمده بود که وقتی رسول خدا داشت نماز می خواند، تاجری آمد و مردم به سراغ او رفتن، خداوند فرمود ( فَاسْعَوْا إِلَى ذِكْرِ اللَّهِ وَذَرُوا الْبَيْعَ )، و این تجارت را رها کنید، حالا اگر از این بخواهیم استدلال کنیم به قداست خاصه روز جمعه که در حد اشهر الحرم و حرم و شهر رمضان باشد، این مشکل است، البته اگر در مکان نماز جمعه باشد بله، اما اگر شخصی در روز جمعه در منزل خودش این کار را بکند، اگر بخواهیم جمعه را برابر با اشهر الحرم و حرم و شهر رمضان قرار بدهیم این مشکل است،

سوال: آیا حرمت مشاهد مشرفه را توقیفی می دانید؟

جواب: در مشاهد مشرفه بنده می گویم که قطعاً، این حرم ائمه علیهم السلام و حرم رسول خدا صلوات الله علیه، داخل در این ملاکات می شود چون قداست خاصی دارد، مسجد خانه خداست، اینها را می شود داخل کرد، ولی قبور مؤمنین مشکل است و نمی شود، البته بالاخره ما یک متیقنی داریم، امّا اگر بخواهیم به بیشتر سرایت بدهیم این مشکل است.

والسلام علیکم و رحمة الله و برکاته