درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: اللواحق فی الحد

زوج شاهد زنای زوج باشد

عرض شد که صاحب جواهر فرمودند شیخ طوسی و جماعتی در جواز قتل، قطع داشتند، ایشان هم به شهرت نسبت نداده اند. صاحب ریاض هم این را مطرح کرده و لکن ایشان هم به اجماع و مشهور نسبت نداده و فقط کلام شهید را نقل کرده اند.

شیخ طوسی هم که متعرض این مسئله شده و به جواز قتل فتوا داده ، ولکن هیچ اشاره ای به اجماع در آن جا ندارد.

فقط اولین کسی که نقل شهرت کرده شهید ثانی است، شهید ثانی در روضه (شرح لمعه) دارد:« (ولو وجد مع زوجته رجلا يزني بها فله قتلهما) فيما بينه وبين الله تعالى (ولا أثم عليه) بذلك وإن كان استيفاء الحد في غيره منوطا بالحاكم (در غیر موردی که خودش وجدان نمی کرد استیفاء حد منوط به حاکم بود ولی این جا که در این حالت دیده می تواند بکشد. جائز است فیما بینه و بین الله) هذا هو المشهور بين الأصحاب لا نعلم فيه مخالفا و هو مروي أيضا و لا فرق في الزوجة بين الدائم و المتمتع بها و لا بين المدخول بها و غيرها و لا بين الحرة و الأمة و لا في الزاني بين المحصن و غيره لإطلاق الإذن المتناول لجميع ذلك »[1] ظاهرا مقصودشان از اطلاق همین همین مرسل باشد. چون اجماع که دلیل لبّی است و اخذ به قدر متیقن می شود، البته اجماعی هم نیست که دلیل تعبدی شود ، فضلاً از شهرت که بخواهد حجت شود. در این جا اطلاق کلمات فقها هم حجیت ندارد. شهرت تنها هم که به نفسه حجیت ندارد(علی التحقیق)، آن کسی که متوقع هست که ادعای اجماع کند ادعای اجماع نکرده مثل شیخ طوسی و فقهای بعد از آن مثل صاحب جواهر و صاحب ریاض، مگر فقط مقدس اردبیلی، که بعد از نقل کلام شهید، از وضع و سیاق معلوم است که ایشان متأثر از خود شهید هست، و علی فرض وجود اجماع، باز معلوم است که مدرک بزرگوارانی که فتوای به جواز قتل داده اند همین روایت مرسل است، غیر از این روایت مرسل هم روایت دیگری دلالت نکرده مگر آن صحیحه‌ی محمد بن مسلم، که به عمومش بر این مدعا دلالت کرده است: «... ومن دمر على مؤمن بغير إذنه فدمه مباح للمؤمن في تلك الحالة »[2] این «تلک الحالۀ» معلوم نیست کدام حالت است. آیا حالت زنا هست؟ آیا حالت تطلّع هست که در بقیه ی نصوص که دخل داشته و تطلّع علی غیر دارد. پس به این اطلاق عرض عریض هم که قابل أخذ نیست.

در آن نصوص هم گفتیم که ابتدائاً جایز نیست که شخص را حتی ضربه ای بزنند، یا این که اگر نهی از منکر هم باشد باید مراتب آن رعایت شود، نهی از منکری که نصوص اتفاق نص بر فتوا بر آن هست. مراد این روایات از هدر دم این است که چنانچه او اصرار کرد و توجه نکرد و دفع او متوقف شد به این که دمش ریخته بشود دمش هدر است.

با این بیان، اولا این روایت به این که «من وجد إمرأته» با غیر، نظری ندارد، و با این اطلاقی که هم که دارد مَحمِلی غیر از آن چه که ما گفتیم هم ندارد. لذا نمی شود در خصوص مقام این را استدلال کرد.

س: به طریق اولی دلالت بر مساله ما داشته باشد؟

استاد: به طریق اولی دلالت ندارد، چون آن جا عرض کردیم که محمل این شد که در مقام مدافعه بر بیاید، و چون مقام ما مدافعه ای در بین نیست، دلالت نمی کند.

س: چطور وقتی شخصی به زور می آید داخل خانه می تواند بکشد ولی بیاید ببیند این شخص با زن او زنا می کند نمی تواند؟!

استاد: این ها احکام توقیفی است و احکام عقلی نیست. هر کدام حکم خودشان را دارد. این فحوای قطعی که مدافعه احتمال خصوصیت نداشته باشد هم نمی توان گفت.

س:همین جایی که فعل فجور انجام می شود اگر مدافعه صورت بگیرد؟

-استاد: بله. به فحوا دلالت می کند زیرا این مورد اشد حالاً است.

*لذا مشکل است مسئله ی اجماعی شود، اگر اجماعی باشد مدرکی است و شهرت هم حجیت ندارد.

طائفه سوم نصوص:

« عن علي عليه السلام انه اتي برجل قتل رجلا وادعى انه وجده مع امرأته، قال له عليه السلام: عليك القود الا أن تأتي بالبينة»[3]

علیک القود یعنی قتل جائز نبوده است، چون اگر قتل جائز باشد قصاص ندارد. این که تأویل ببریم و توجیه کنیم بگوییم قصاص در ظاهر است و در باطن قتل جایز باشد منافات ندارد، این تأویلات خلاف ظاهر است.

اما اگر نص معارض صریح در خصوص مساله و نص داشته باشیم و بر خلاف ظاهر این نص باشد، می توان ظاهر را به تأویل برد و حمل کرد، که فقط یک نص مرسل داریم که از حجیت ساقط است.

این روایت سندش ضعیف است، صاحب شرایع و همینطور علامه در تحریرالأحکام این روایت را نقل کرده است، این روایت ظهور واضح دارد.

صحیحه داود بن فرقد

«محمد بن یعقوب عن عدۀٍ من أصحابنا عن أحمد بن محمد بن عیسی عن الحسین بن سعید عن فضالة بن أيوب، عن داود بن فرقد [داود بن أبي يزيد] قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: إن أصحاب رسول الله صلى الله عليه وآله قالوا لسعد بن عبادة: أرأيت لو وجدت على بطن امرأتك رجلا ما كنت صانعا به؟ »( اگر چنینی اتفاقی برایت بیفتد چه کار می کنی؟ ) قال: كنت أضربه بالسيف قال: فخرج رسول الله صلى الله عليه وآله فقال: ماذا يا سعد؟ ( چه بیانی از تو صادر شد؟ )« فقال سعد: قالوا: لو وجدت على بطن امرأتك رجلا ما كنت صانعا به، فقلت: أضربه بالسيف فقال: يا سعد فكيف بالأربعة الشهود؟ فقال: يا رسول الله صلى الله عليه وآله بعد رأي عيني وعلم الله أن قد فعل؟ قال: اي والله بعد رأي عينك وعلم الله أن قد فعل، إن الله قد جعل لكل شئ حدا (برای هر چیزی حد قرار داد، که در این جا مورد سؤال و قضیه ی سعد حدّش این است که اگر اربعۀ شهود قائم بشود حد زنا ثابت می شود) وجعل لمن تعدى ذلك الحد حدا. » [4] کسی که از این اربعه ی شهود تجاوز کند و بدون این اربعه ی شهود دست به قتل بزند خودش دارای حد است. یعنی «علیک القود».

بیان این روایت با روایت قبل ملائم است. این روایت از یک طریق دیگر هم نقل شده: ابی مخلّد سرّاج، که در صدر آن اشاره به قضیه ی علی بن داود دارد.

این روایت از این طریق ضعیف است چون ابو مخلّد سرّاج قلیل الروایۀ هست و توثیقی هم در مورد ایشان وارد نشده، مع ذلک تأیید است، ایشان دارای کتاب هست و روایاتش مادون بیست تا هست.

طریق دیگر؛ مرسل عبدالله قاسم الجعفری هست که این در باب 45 از ابواب حد زنا حدیث اول هست. أحمد بن محمد البرقي في (المحاسن) عن علي بن محمد القاساني عمن حدثه، عن عبد الله بن القاسم الجعفري، عن أبي عبد الله، عن أبيه عليهما السلام قال: قال سعد بن عبادة: أرأيت يا رسول الله إن رأيت مع أهلي رجلا فأقتله؟ قال: يا سعد فأين الشهود الأربعة...[5] .

پس این روایت به طرق مختلف نقل شده است و دلالت واضح بر عدم جواز قتل دارد.

مقتضای قاعده: خبری که مرسل باشد فی نفسه حجیت ندارد مگر این که شهرت بخواهد جبر ضعف سند کند، البته این قاعده در جایی است که خودِ این روایت ضعیف مبتلا به معارض نباشد، اما در اینجا معارض دارد پس با شهرت هم قابلیت جبر ضعف سند را ندارد تا بخواهد صلاحیت معارضه داشته باشد، پس این مرسل صلاحیت معارضه ندارد. نتیجه این می شود که قتل جایز نیست و شهرت تنها هم که حجیت ندارد و اجماعی هم در بین نیست، علاوه بر این که این اجماع کم جانی هم که در کلمات بعضی آمده، مدرکی هم هست.

* اگر کسی تطلع آنلاین داشته باشد و جوری باشد که مثلا دوربین مدار بسته ای می گذارند و فیلم را زنده می بیند و احتمال خطا در آن اصلا وجود ندارد و یقینی است این هم شامل این حکم «من تطلع» می شود به شرط اینکه از راه دور بتواند تذکر بدهد و بعد مدافعه کند داخل در این حکم می شود، اما شامل حکم «من وجد فی داره» نمی شود زیرا مقصود از این حکم، وجد به صورت حضوری است.

همینطور این علم ناشی از همین روش، هم برای قاضی حجت است، البته اگر چنانچه احتمال هک و خطا باز بشود باز راه علم هم بسته می شود.

س: آیا قاضی در صورت شهود، داخل در آن اربعۀ شهود می شود؟

استاد: قاضی اگر خودش که دیده باشد ، همان بحثی می شود که آیا مدعی می تواند داخل در اربعه ی شهود باشد؟ نمی تواند. آیه ی شریفه را هم که خوانده بودیم:﴿وَالَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَنَاتِ ثُمَّ لَمْ يَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَدَاءَ فَاجْلِدُوهُمْ ثَمَانِينَ جَلْدَةً﴾[6] یعنی آن هایی که محصنه را رجم می کنند و چهار شاهد نیاوردند، این «والذین یرمون» داخل در این شهداء نمی شود؟ پس قاضی نمی تواند شاهد باشد.

مگر این که از راه علم بگوییم زیرا علم قاضی حجت است و حد را اثبات کند.

س: آیا می توان اینجا تفصیل قائل شد در جایی که قاضی حاکم و مجری باشد با جایی که نباشد؟

استاد: بله، می توان تفصیل قائل شد، چون آن جایی که علم قاضی حجت است در جایی است که به نفع خودش نباشد زیرا در مقام حکم است و شائبه ی تبانی و غضب و غیره نباشد. فلذا او موظف است که در جایی که طرف دعوا باشد به قاضی دیگر مراجعه کند .

س: آیا در صورت عدم وجود حکومت شخص می تواند حد را جاری کند؟

استاد: مانحن فیه از باب حد نیست و از باب «علی جواز قتله» می تواند به قتل برساند، زیرا غیر از قاضی و حاکم شرع نمی تواند کسی حد جاری کند مگر پدر برای فرزند زیرا بعضی ها گفته اند که ولایت دارد می تواند حد را جاری کند.

-سؤال: اگر کسی چهار شاهد در حین ارتکاب این امر داشته باشد آیا آن چهار شاهد مجوز قتل فرد هست؟

-استاد: خیر، باید به حاکم مراجعه کند زیرا حضرت فرمود «وکیف بالأربعۀ الشّهود» معنایش این نیست که اگر چهارتا شاهد داشتی خودت می توانی بکشی، بلکه یعنی اگر چهارتا شاهد داشته باشی بروی پیش قاضی و شهادت را اقامه کنند و قاضی حکم کند، از تناسب حکم و موضوع و سایر روایات این فهمیده می شود.

-سؤال: در روایت اینگونه آمده : قال وعلیک القود إلّا أن تأتی بالبینه، یعنی اگر کشته، بعد بینه را بیاورد مشکلی ندارد؟

-استاد: بله، در فتوای شهید هم آمده: اگر چنانچه بینه قائم بشود بر این که زنا را انجام داده و چهار شاهد اقامه کنند، فتوای اصحاب بر این است که قصاص از او دفع می شود، این جا این روایت را به همین گونه معنا کرده اند. منتهای مراتب صدر روایت را عمل نکرده اند .

مشهور بلکه لاخلاف، فتوا داده اند که قتل جایز است در واقع، اما قصاص هم ثابت است در ظاهر.

لیکن عرض می کنم که ما باشیم و این مرسل، چنین چیزی را افاده نمی کند، ولی ذیل روایت می رساند، و مشهور هم به ذیل فتوا داده اند، و ممکن است که به قاعده تبعض در فقرات حدیث تمسک کنیم.

لکن باز اشکال شدید وارد هست. اشکال این است وقتی روایتی سندش به عمل مشهور جبران نشود یک فقره اش هم جبران نمی شود.

مع ذلک در این که اگر او بعداً شاهد بیاورد این «فکیف بالأربعۀ الشّهود» دلیل برای آن نمی شود، چون «فکیف بالأربعۀ الشهود» یعنی أربعۀ شهود معهود نزد حاکم اقامه کنند، فلذا در این جا مورد شبهه می شود و «الحدود تدرء بالشبهات»، و اگر خودش را بخواهیم بکشیم چون شبهه ناک می شود و احتمال دارد- لا اقل احتمالش خیلی ضعیف هم نیست -به این که اگر بینه بیاورد بعد از قتل تبرئه شود، و از آن طرف هم احتمال مقابل هم هست، قاعده درء جاری و قصاص این شخص هم منتفی می شود.

چون ظاهر صحیحه ی داود بن فرقد این است که «فکیف بالأربعۀ الشّهود المعهود فی الشریعه» که چهارشاهد عند الحاکم اقامه شود، ولی این مرسله که اصحاب هم طبق آن فتوا داده اند می گوید اگر بینه بعدا بینه بیاورد تبرئه می شود. فلذا این با هم ایجاد شبهه می کند. نتیجه این است که قاعده ی درء جاری می شود، و قتل این شخص با اتیان بینه به عدم منتفی می شود.