درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: اللواحق فی الحد

المجبوب

(مسألة 1): إذا شهد الشهود بمقدار النصاب على امرأة بالزنا قبلًا، فادّعت أ نّها بكر، وشهد أربع نساء عدول بذلك، يقبل شهادتهنّ ويدرأ عنها الحدّ، بل الظاهر أنّه لو شهدوا بالزنا من غير قيد بالقبل ولا الدبر، فشهدت النساء بكونها بكراً يدرأ الحدّ عنها. فهل تحدّ الشهود للفرية أم لا؟ الأشبه الثاني. وكذا يسقط الحدّ عن الرجل لو شهد الشهود بزناه بهذه المرأة؛ سواء شهدوا بالزنا قبلًا، أو أطلقوا فشهدت النساء بكونها بكراً. نعم، لو شهدوا بزناه دبراً ثبت الحدّ، ولا يسقط بشهادة كونها بكراً. ولو ثبت علماً بالتواتر ونحوه كونها بكراً، و قد شهد الشهود بزناها قبلًا أو زناه معها كذلك، فالظاهر ثبوت حدّ الفرية إلّامع احتمال تجديد البكارة وإمكانه. ولو ثبت جبّ الرجل المشهود عليه بالزنا في زمان لا يمكن حدوث الجبّ بعده، درئ عنه الحدّ وعن المرأة التي شهدوا أنّه زنى بها، وحدّ الشهود للفرية إن ثبت الجبّ علماً، وإلّا فلا يحدّ..[1]

محل بحث: «ولو ثبت جبّ الرجل المشهود عليه بالزنا في زمان لا يمكن حدوث الجبّ بعده، درئ عنه الحدّ وعن المرأة التي شهدوا أنّه زنى بها، وحدّ الشهود للفرية إن ثبت الجبّ علماً، وإلّا فلا يحدّ..[2]

اگر چنانچه شهود به زنای رجل با مراة شهادت دادند، لکن بعداً ثابت شد رجل مجبوب است، تارةً بالبینه ثابت می شود، مثلا فرض این باشد که که مجبوب از اصل باشد که تنافی با زنا داشته باشد، این تعارض موجب می شود این حد فریه منتفی نمی شود، صاحب جواهر در ادامه می فرماید: اگر علم باشد حرف دیگری است.

ولو ثبت جب الرجل المشهود على زناه في زمان لا يمكن حدوث الجب بعده (فاصله زنا کم است و نمی تواند جب انجام شود پس در زمان زنا جب بوده است پس زنا منتفی است) درئ الحد عنه وعن التي شهد أنه زنى بها وحد الشهود للفرية بتحقق كذبهم ، (کلام ایشان محل اشکال است زیرا وقتی ثابت شود –مثلا به علم- این مجبوب است، حتی در زمانی باشد که امکان حدوث جبّ بعد از زنا نباشد، در همینجا امکان خطای شهود هست، چطور می خواهید کذب آنها را اثبات کنید؟ زیرا خطای آن عادتاً امر وجدانی است. در مجمع البحرین تصریح کرده است:« و الجب قطع الذکر أو مالایبقی منه قدر الحشفة»، این أو را آورده است و می گوید جب یا مطلق قطع ذکر است، یا اینکه کمتر از مقدار حشفه باقی باشد در این دو صورت مجبوب است. اگر چنانچه در لغت مجبوب فقط به کسی گفته شود که از اصل قطع شود، این فرمایش درست می شود ولی اگر ما بگوییم در لغت به کسی که ذکر او قطع شده است، حالا ولو این که مقدار حشفه هم باقی مانده باشد به این اگر مجبوب بگویند در اینجا امکان التقاء است، امکان ادخال هم هست، منتها به قدر حشفه، بله اگر مجبوب در لغت فقط به معنای مقطوع از اصل باشد دیگر اینجا امکان نیست و نمی شود.) وكذا يسقط الحد عنها لو شهدن النساء بأنها رتقاء ولكن قيل حد الشهود لعدم إمكان حدوث الرتق عادة (رتقا یعنی یک استخوانی در فرج است که قابل جماع نیست، چون یکدفعه نمی شود در زن رتقا ایجاد شود، باید از اول بچگی باشد، این که بگوییم بعداً حادث شده است، اصلا حدوث در اینجا امکان پذیر نیست، این باید مادرزادی رتقا باشد و بعد از این که شخص بزرگ شد بخواهد رتق ایجاد شود، این عادتاً امکان ندارد) وفيه (ایشان اشکال می کند:) أن غايته التعارض بين الشهادتين (ولی این زن ها اینطور شهادت دادند که رتقا است، آنطرف هم شهود شهادت دادند بر زنا، نهایتاً این دو تا باهم تعارض کنند شبهه شود، آنوقت نوبت به قاعده درء می رسد و حد فریه منتفی می شود.)، ومثله القول في الجب ، نعم إن حصل العلم ( البته فی الجب آن جایی است که جب به بینه اما اگر علم باشد نه دیگر. البته تواتر و علم خیلی مشکل است)به أو بالرتق بالمعاينة أو شهادة عدد التواتر وكان المشهود به الزناء قبلا اتجه حينئذ حدهم للفرية[3] (این شهادت به تواتر مشکل است، اصلا خود نگاه به فرج حرام است و آن هم به تواتر نگاه کنند، همه اینها فیه ما فیه است.)

مگر این که یک مریضی باشد که عمل کرده باشند با جراحی قطع کرده باشند و خبر آن پیچیده باشد، به این صورت و الا نباید مؤمنین چنین کاری را کنند، حرام است، در حال سلامت هم نمی شود و خلاصه باید طوری فرض کنیم که مستلزم این محاذیر نباشد.

س: نقل مواتر نیاز نیست که همه ببینند، اینجا فقط نقل شده است.

استاد: خیر، ایشان می گوید: شهادة عدد التواتر، نقل نیست و شهادت است و کسانی که عن حسٍ شهادت می‌دهند خودشان به اندازه تواتر باشند.

عبارت مرحوم امام راحل طوری است که تفصیل قائل می شود بین علم و غیر علم، سرّ آن هم این است که اگر چنانچه به بینه باشد این دو تا تعارض می کنند، نوبت به قاعده درء می رسد، همانطور که صاحب جواهر هم خودش تذکر داده است و حرف او درست است.

اما اگر چنانچه جب یا رتق با علم وجدانی اثبات شود، دیگر شهادت شهود نمی تواند با آن مقابله کند، مگر این که شهادت را بر خطا حمل کنیم ، عمد آنها باز اثبات نمی شود، چون راه احتمال خطا در مورد شهود بسته نیست.

س: اگر مجبوب باشد احتمال خطا منتفی می شود، چون رأوه یدخل و یخرج در مجموع فرض ندارد.

استاد: این یدخل و یخرج در تحقق زنا موضوعیت ندارد، به مجرد التقاء ختانین، زنا تحقق پیدا می کند.

البته اگر این را بپذیریم که به هیچ وجه چیزی نیست و مجبوب عن اصل است ممکن است بگوییم احتمال خطا در اینها مشکل است، اگر راه احتمال خطا بسته شود به هر نحوی، دروغ اثبات می شود، باز هم مشکل است. بالاخره تا آنجا که مدفع است مؤمن باید حمل کند چون اینها عادل هستند و عدد اینها که کامل است، آنوقت تعمد آنها بر کذب اثبات شود، این جای تأمل دارد یعنی جای هیچ گونه احتمال خطائی در آن نباشد، ما باید این را بپذیریم.

س: فرض دارد که قاضی مثلا دیده باشد و به این واسطه علم پیدا می کند،

استاد: باید به یک وسیله ای راه خطای شهود را ببنیدیم تا راه اثبات کذب هموار شود و حد جاری شود. حد فریه فرع بر این است که تعمد بر کذب اثبات شود.

س: یک صورت آن متیقن است که قطع ذکر از بیخ باشد، این که متیقن است اینها دروغ گفتند.

استاد: اگر برای کسی که علم حاصل شود ولو خطأً، جاهل مرکب باشد دیگه تعمد بر کذب معنا ندارد.

در هر حال اگر کسی بتواند جرأت کند در این گونه موارد بگوید به هیچ وجه خطا در حس راه ندارد این را باید پذیرفت.

عدم شرط حضور شهود حین اقامه حد

یک بحث این است که آیا در اقامه حد رجمی که به بینه ثابت شده است، آیا حضور شهود شرط است در وجود اقامه حد یا شرط در مشروعیت اقامه حد است، بگونه ای که اگر اینها حاضر نشوند اصلا اقامه رجم مشروع نباشد.

یک بحث دیگر این است که آیا حضور در اقامه رجم بر شهود واجب است یا خیر؟ این بحث علی حده و جدائی است.

معروف بین فقها این است که جواز اقامه حد و مشروعیت اقامه حد به شرط حضور شهود نیست، چه حد رجم باشد و چه حد جلد، اگر شهود بمیرند یا غائب شوند حد ساقط نمی شود.

فرار شهود

اگر اینها بعد از این شهادت دادند فرار کنند چون احتمال وجدانی می رود اینها چون دروغ گفتند و فرار کردند پس شبهه دارئه می شود و حد ساقط می شود، علاوه بر این نص خاص هم بر این دلالت دارد، هر دو است، و یجب عقلاً علی الشهود حضورهم، در عین حال که در صدر لایشترط گفتند، اینجا در ذیل می گویند:«یجب علی الشهود حضورهم موضع الرجم مقدمةً لوجوب بدئهم بالرجم»، چون اینها اول باید رجم کنند، پس تا حاضر نباشند چطور می توانند اول رجم کنند، پس مقدمه واجب هم واجب است«کما یجب علی الامام أو الحاکم الحضور» در صورت اقرار امام باید اول حضور پیدا کندو رجم را شروع کند «لیبدأ بالرجم إذا ثبت بالاقرار و یأتی به بعد الشهود إذا ثبت بالبینة»، اما در صورت بینه امام بعد از شهود می تواند بیاید.

مسئله وجوب در حضور، مقدمه بدئه است، در بدئه هم نص داریم و هم فتوا، عبارت جواهر :

( لا يشترط ) عندنا ( حضور الشهود عند إقامة الحد ) ولو رجما على معنى سقوطه بعدمه (اگر شاهد حاضر نشوند رجم ساقط نمی شود، کما عن أبی حنیفه که او می گوید ساقط می شود و شرط است،)كما عن أبي حنيفة ( بل يقام وإن ماتوا أو غابوا لا فرارا لثبوت السبب الموجب )( البته نه این که غیاب اینها بخاطر فرار باشد، چون در صورتی که اینها شهادت بدهند و غیاب اینها از باب فرار نباشد حد بر این شخص ثابت می شود و موجب رجم می شود و اگر شهود نباشند موضوعیت ندارد، اما اگر فراراً باشد دیگر شبهه می شود و قاعده درء جاری می شود و اصل این حد هم ممکن است بخاطر فرار شهود منتفی شود.) وللأصل (اصل این است که باید حد اقامه شود، عمومات حد رجم اینجا را هم شامل می شود. مقصود از این اصل، مطلقات و عمومات است) وإن وجب بدأتهم بالرجم (منافاتی ندارد که بدئة به رجم بر شهود واجب باشد مع ذلک حضور آنها شرط نباشد)، إذ لا استلزام بينه وبين الاشتراط (چون این تکلیف شاهد است که حضور او واجب است، اگر او حاضر نباشد می توان رجم را شروع کرد. هم حضور واجب است و هم اول آن واجب است حاضر باشد، اما اگر نیامد چطور؟ خودش معصیت کرده است، حتی ممکن است حاکم بخاطر عدم حضور، او را تعزیر کند، این یک مطلب است. یک مطلب این است که در مشروعیت اقامه رجم، شرط باشد، این شرطیت نیاز به دلیل دارد، چون بینهما ملازمه ای نیست که در عین حال که حضور بر او واجب است شرط هم باشد. شرط نیاز به دلیل جدا دارد تا بتوان اجرای حد را تأخیر بیندازند تا شاهد بیاید و اگر نیاید اجرای حد مشروع نباشد. ادله اقامه حد اقتضا می کند وجوب اجرای حد بدون حضور شاهد در صورت تأخیر؛ و هم ادله «لانظره فی الحدود» حرمت تأخیر را اقتضا می کند. اشتراط هم یک امر توقیفی و وضعی است، امر تکلیفی نمی تواند اشتراط را ثابت کند یا این که مقدمةً للواجب بر او تکلیف و واجب باشد اما این اثبات حکم وضعی اشتراط را نمی کند، بین حکم تکلیفی و وضعی ملازمه نیست) بل ولا دليل على وجوب التأخير إلى حضورهم إذا توقع (حتی اگر آمدن شاهد متوقع هم باشد و ممکن است یک ساعت دیگر باشد و همه اینها معطل شوند، حاکم می تواند حکم کند اجرا کنید و منتظر نباشید، چون نظره و تأخیر جایز نیست بلکه تعجیل در حد واجب است، بنابراین مشروط به حضور شاهد نیست، شاهد خودش را باید زود برساند، اگر نرسانده است خودش گناه کرده است، اگر قاصر بود فیما بینه و بین الله که خودش باید خودش بداند، اگر مقصر بود و بر حاکم اثبات شود تقصیر کرده است ممکن است او را تنبیه کند، پس امری است که به خودش مربوط است.)، إذ لا نظرة في الحدود ، نعم إن غابوا فرارا سقط الحد للشبهة ، ويرشد إليه‌حسن محمد بن قيس عن أبي جعفر عليه‌السلام « في رجل أتي به إلى أمير المؤمنين عليه‌السلام فشهد عليه رجلان بالسرقة فأمرهما بأن يمسك أحدهما يده ويقطعها الآخر ففرا ، فقال المشهود عليه : « يا أمير المؤمنين شهد علي الرجلان ظلما فلما ضرب الناس واختلطوا أرسلاني وفرا ولو كانا صادقين لم يرسلاني ، فقال أمير المؤمنين عليه‌السلام : من يدلني على هذين أنكلهما ».

اما اشتراط اقامه حد یا وجوب تأخیر - تأخیر حرام است- بخاطر حضور شاهد، از ادله استفاده نمی شود، بلکه اجرای حد واجب است و دلیلی هم بر شرط بودن حضور نیست و اطلاق حرمت تأخیر هم ما نحن فیه را می گیرد.

روایات:

یک روایت داریم که مرسل صفوان است. بعضی ها معتقدند مراسیل صفوان و ابن أبی عمیر و بزنطی، در حکم مسانید آنها هستند و حجت هستند.

ما اینها را قبول نداریم، پس این روایت ضعیف است اما ضعف آن به عمل اصحاب جبران می شود.

« وعن محمد بن يحيى، عن أحمد بن محمد، عن ابن فضال، عن صفوان عمن رواه، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: إذا أقر الزاني المحصن كان أول من يرجمه الإمام ثم الناس، فإذا قامت عليه البينة كان أول من يرجمه البينة ثم الإمام ثم الناس »[4]

دلالت این این روایت صریح است در وجوب بدئه شهود به رجم، اما ضعف سند آن را عمل اصحاب است که جبران می کند. کلام صاحب جواهر:« ( ويبدأ الشهود برجمه وجوبا ) كما صرح به بعض ، بل في كشف اللثام نسبته إلى ظاهر الأكثر وأن في الخلاف والمبسوط الإجماع ( شهرت عظیمه می شود) لخبر زرارة [5] (بعضی ها گفتند ما خبری از زراره در این مورد پیدا نکردیم، حاصل این است که اشتباهی از ایشان رخ داده است و این همان خبر صفوان است که تعبیر به زراره است، یعنی قدر متیقن این است که یک روایت است و آن مرسل صفوان است. او زراره را می آورد، صفوان را هم می آورد در حالی که روایت زراره پیدا نمی شود،ضعف این روایت جبران می شود، وجوب بدئه شهود به رجم را اثبات می کند، خود این که واجب شد، حضور در این رجم مقدمه بدئه است، مقدمة الواجب واجب، پس بر او واجب می شود و تکلیف ثابت می شود.)

*مسئله اشتراط را عرض کردیم که اثبات نمی شود و لکن روایت صحیحه محمد بن قیس می گوید اگر فرار کرده است، حاکم این را برمی گرداند و عقاب می کند. این که عقاب می کند، بعضی ها گفتند عقاب او حد فریه است، بعضی ها گفتند تعزیر است، در هر حال در صورت فرار اینجا مستثنا است.

صحیحه محمد بن قیس:

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي نَجْرَانَ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَيْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَيْسٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ: قَضَى أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ع فِي رَجُلٍ جَاءَ بِهِ رَجُلَانِ وَ قَالا إِنَّ هَذَا سَرَقَ دِرْعاً فَجَعَلَ الرَّجُلُ يُنَاشِدُهُ لَمَّا نَظَرَ فِي الْبَيِّنَةِ وَ جَعَلَ يَقُولُ وَ اللَّهِ لَوْ كَانَ رَسُولُ اللَّهِ ص مَا قَطَعَ يَدِي أَبَداً قَالَ وَ لِمَ قَالَ يُخْبِرُهُ رَبُّهُ أَنِّي بَرِي‌ءٌ فَيُبَرِّئُنِي بِبَرَاءَتِي فَلَمَّا رَأَى مُنَاشَدَتَهُ إِيَّاهُ دَعَا الشَّاهِدَيْنِ وَ قَالَ اتَّقِيَا اللَّهَ وَ لَا تَقْطَعَا يَدَ الرَّجُلِ ظُلْماً وَ نَاشَدَهُمَا ثُمَّ قَالَ لِيَقْطَعْ أَحَدُكُمَا يَدَهُ وَ يُمْسِكَ الْآخَرُ يَدَهُ فَلَمَّا تَقَدَّمَا إِلَى الْمِصْطَبَّةِ لِيَقْطَعَ يَدَهُ ضَرَبَ النَّاسَ حَتَّى اخْتَلَطُوا فَلَمَّا اخْتَلَطُوا أَرْسَلَا الرَّجُلَ فِي غُمَارِ النَّاسِ‌[1] حَتَّى اخْتَلَطَا بِالنَّاسِ فَجَاءَ الَّذِي شَهِدَا عَلَيْهِ فَقَالَ يَا أَمِيرَ الْمُؤْمِنِينَ شَهِدَ عَلَيَّ الرَّجُلَانِ ظُلْماً فَلَمَّا ضَرَبَ النَّاسَ وَ اخْتَلَطُوا أَرْسَلَانِي وَ فَرَّا وَ لَوْ كَانَا صَادِقَيْنِ لَمْ يُرْسِلَانِي فَقَالَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ع مَنْ يَدُلُّنِي عَلَى هَذَيْنِ أُنَكِّلْهُمَا[6]

این دو شاهد به سرقت شهادت دادند ، امام گفت شما دو تا که شهادت دادید یکی از شما این شخص را نگهدارد و یکی دیگر دست او را قطع کند، این را که گفتند اینها فرار کردند.

ماجرای اینها این بود که اینها تبانی کرده بودند با آن دزد اصلی که ما این دزد را می گیریم می آوریم، این دوتا را به عنوان دزد معرفی می کنیم، وقتی معرفی کردیم مردم می بینند چون دزد را گرفتند و تمام شد، مردم راه خودشان را می کشند می روند منزل، در این هرج و مرج بیرون رفتن و بازگشتن مردم، این دوتا دزد اصلی هم لابلای مردم گم می شوند و قائله ختم می شود ولی حضرت دست آنها را خوانده است.

این مشهود علیه که دستش را این دوتا شاهد گرفته بودند و آورده بودند، گفت این دو نفر ظلماً علیه من شهادت دادند، ( ذهب یعنی صار)، وقتی مردم بازگشتند و خواستند بروند باهم مخلوط شدند، در آن لحظه من را رها کردند و بعد فرار کردند، یعنی بعد از این که اینها من را معرفی کردند به عنوان دزد، مردم هم راه خودشان را گرفتند و می رفتند، آن دوتا دزد لابلای آنها مخلوط که شدند رفتند، خاطر اینها جمع شد، من را رها کردند و خودشان فرار کردند، اینطور گفته است، أرسلانی، یعنی من را رها کردند.

اگر اینها راست می گفتند چرا من را رها کردند و خودشان فرار کردند تحویل شما دادند، خودشان چرا فرار کردند، حضرت فرمود که هر کسی این دو تا را پیدا کند و دست من به اینها برسد اینها را عقاب می کنم.

*این روایت را برای این اسشتهاد کرده اند که مقام ما همینطور است، وقتی این دوتا شاهد فرار کنند، وجداناً احتمال این که تبانی کرده باشند است، این وجدان است، همین احتمال موجب شبهه می شود.

س: همین الان در عرف هم کم نیست، مخصوصا الان خیلی از مردم می گویند شهادت بده، واقعا بخاطر خوفی که دارد نمی آید شهادت بدهد.

استاد: خیر، این احتمال ضعیف تر است، و مغلوب و لایعتنی به است و الا اگر طرف راست بگوید چرا می ترسد، می رود شهادت می دهد.

س: برای او دردسر می شود شهادت می دهد.

استاد: فرار نمی کنند، از اول معرفی نمی کنند، این که عاقلانه نیست، مگر این که عقل خودشان را از دست داده باشند، کسی که می ترسد چرا می گیرد می آورد اینجا تحویل حاکم می دهد، از اول تحویل حاکم نمی دهد، اما وقتی که کسی آورده است تحویل داده است و بعد فرار کرده است معلوم است یک کاسه ای زیر نیم کاسه دارد فلذا این موجب شبهه می شود و جداناً و قاعده درء اینجا جاری می شود.