درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: اللواحق فی الحد

شهادت النساء

(مسألة 1): إذا شهد الشهود بمقدار النصاب على امرأة بالزنا قبلًا، فادّعت أ نّها بكر، وشهد أربع نساء عدول بذلك، يقبل شهادتهنّ ويدرأ عنها الحدّ، بل الظاهر أنّه لو شهدوا بالزنا من غير قيد بالقبل ولا الدبر، فشهدت النساء بكونها بكراً يدرأ الحدّ عنها. فهل تحدّ الشهود للفرية أم لا؟ الأشبه الثاني. وكذا يسقط الحدّ عن الرجل لو شهد الشهود بزناه بهذه المرأة؛ سواء شهدوا بالزنا قبلًا، أو أطلقوا فشهدت النساء بكونها بكراً. نعم، لو شهدوا بزناه دبراً ثبت الحدّ، ولا يسقط بشهادة كونها بكراً. ولو ثبت علماً بالتواتر ونحوه كونها بكراً، و قد شهد الشهود بزناها قبلًا أو زناه معها كذلك، فالظاهر ثبوت حدّ الفرية إلّامع احتمال تجديد البكارة وإمكانه. ولو ثبت جبّ الرجل المشهود عليه بالزنا في زمان لا يمكن حدوث الجبّ بعده، درئ عنه الحدّ وعن المرأة التي شهدوا أنّه زنى بها، وحدّ الشهود للفرية إن ثبت الجبّ علماً، وإلّا فلا يحدّ..[1]

اثبات به تواتر

اگر چنانچه در مورد این زنی که شهادت دادند بر زنای او به قُبُل، به تواتر ثابت شود که بکارت دارد، نه این که چهارتا زن - فرع قبل- شهادت بدهند.

مورد نص آن جایی بود که چهارتا زن شهادت بدهند، حالا اگر چهارتا زن شهادت ندهند، این قضیه به علم ثابت شود، تواتر که از باب مثال است و موضوعیت ندارد، یا یک سبب متعارف دیگری داشته باشد و علم وجدانی حاصل شود که این زن بکارت دارد، در اینجا به طریق اولی باید حد فریه ثابت شود، البته در زمانی باشد که امکان تجدید بکارت نباشد، چون مورد نص بود جایی است که چهارتا زن شهادت دادند، اگر چنانچه این چهارتا زن نبودند، بلکه به تواتر ثابت شود یا به یک سبب علم وجدانی آور که این زن باکره است و بکارت دارد، اینجا به طریق اولی است ممکن است حد فریه ثابت شود، چون علم وجدانی است.

مثلا در فکر کسی نبوده است که این زن باکره است یا نیست، وقتی نسبت زنا دادند تازه به فکر این افتادند که بکارت او را اثبات کنند ، علت آن این است که زن انکار کند، زن بگوید من باکره هستم، اینجا ممکن است به تواتر میان زنان این مطلب از قبل بود لکن رو نکرده بودند، چون داعی نداشتند که بخواهند ابراز کنند بعداً که این زن انکار کرد و زنا را به این زن نسبت دادند داعی ایجاد شد برای این که آن زن ها علم خودشان را ابراز کنند.

س: تواتر به عدم ازدواج او و ارتباط با مرد آیا ملازمه دارد با بحث بکارت یا نه، ممکن است بکارت زائل شده باشد ولی تواتری که وجود داشته باشد بعد التزویج باشد.

ج: تواتر عدم تزویج که ممکن است، اما مثلا شخص از یک جایی افتاده باشد، از یک چیزی بپرد، بعد بکارت او برود، عدم بکارت متوقف بر تزویج نیست.

س: باید عن علمٍ باشد، علم هم که حسی است، یعنی همه اینها باید این را معاینه کرده باشند که بدانند این بکارت دارد یا نه، همچین چیزی محال است تواتر بالمعاینة، مگر این که از لوازم آن بفرمائید تواتر حاصل می شود.

ج: بالاخره به هر سببی این علم را فرض کردند حاصل شود، مثلا فرض کنید یک طوری باشد که نزدیکان او شهادت بدهند بگویند یا این که زنان همینطور.

س: آنجا که بالمعاینه است ولی تواتر که نمی شود بگوییم مثلا ده تا زن این خانم را معاینه کردند گفتند این خانم بکارت دارد، اولا حرام است ثانیاً وجداناً همچین چیزی نمی شود.

استاد: بله، یک اشکالی می شود بر طرح این فرع، اگر چنانچه بفرمائید به تواتر نباشد چون تواتر مثال است، موضوعیت ندارد، حالا تواتر را کنار بگذارید، بگویید اصلا تحقق تواتر در این گونه موارد عادتاً امکان ندارد و حرام است و جایز نیست، لکن به قرینه علمی قطعی ثابت شد محل بحث اینجاست.

س: مثلا عکس پزشکی او را نشان می دهند.

استاد: بله، این یک قرینه قطعی است، اسباب علم منحصر در تواتر نیست، بلکه علم موضوعیت دارد؛ علم وجدانی با سبب متعارف.

موضوع این است که اگر با علم وجدانی به سبب متعارف ثابت شود اینجا به طریق فحوی است، چون علم حجت ذاتی است، مشاهده چهارتا زن اقوی است یا علم وجدانی؟ طبیعتاً علم وجدانی اقواست.

ولی فرض مسئله این است که برای قاضی با یک سبب متعارفی این علم حاصل شود، در اینجا با این که از مورد نص خارج است، آیا باز هم حد قذف نسبت به آن شهود ساقط می شود؟

جواب این است که بله، آن جایی که برای قاضی علم وجدانی با یک سبب متعارفی حاصل شود می شود از مورد نص تعدی کرد، مانعی ندارد، منتهای مراتب باید این بکارتی که ثابت می شود امکان تجدید نباشد، یعنی این که مثلا از زمان وقوع زنا تا زمانی که این دلیل بر بکارت قائم شد، زمان زیادی نباشد که عادتاً امکان ترمیم بکارت نباشد- اگر افضا شدید نبود- ترمیم این عادتاً ممکن باشد.

وقتی ترمیم عادتاً ممکن باشد راه احتمال باز می شود، با اصل عدم هم - در این گونه موارد – قبول نیست زیرا احتمال دارد، لذا شبهه می شود، تا شبهه شود مجرای قاعده درء می شود.

در اینجا ممکن است کسی بگوید اختلافی هم نیست، برای این که این علم وجدانی است اولا، علم وجدانی با شک و شبهه جمع نمی شود، جایی برای مجرای قاعده درء نمی گذارد، علاوه بر این است که فرض این است که در یک زمانی این علم حاصل شد که امکان تجدید هم عادتاً نیست.

س: باز شبهه هم باقی است، زیرا امکان دارد آن چهار نفر که شهادت بر دخول دادند، بر زنا، به حدی بوده است که فقط حشفه داخل شده است.

استاد: بله، نسبت به حد قذف باقی است، اشکال این است که زنا به مجرد التقاء ختانین متحقق شود، چون این احتمال هم در مقابل است و لذا منافاتی با بکارت هم ندارد و شهادت رجال هم درست باشد، این موجب شبهه می شود و درء جاری می شود، یعنی امکان این است که علم به بقاء بکارت باشد ولی زنا محقق شود، اما وقتی که علم نبود شبهه وجدانی است. با نص هم مخالفت نمی شود زیرا نص قائم شده است بر انتفاء حد زنا، اما این نص بیش از متیقن خودش دیگر حجیت ندارد چون «یجب الاختصار فی ما خالف القاعده علی موضع النص»، موضع النص هم انتفاء خود حد زنا است، لذاست که ما هستیم و احتمال شبهه وجدانی، که اگر باشد مجرا برای قاعده درء ثابت می شود و لذا اینجا علی القاعده ثبوت حد قذف مشکل می شود.

اگر در خصوص تواتر، اجماعی در ثبوت حد قذف در بین بود اینجا حد قذف ثابت می شود، اما اگر اجماعی نبود و نصی هم که نیست-هیچکس هیچ نصی در این فرض ذکر نکرده است- پس باید به مقتضای قاعده عمل کنیم، قاعده اطلاقات نصوص قاعده درء، در جایی که شبهه وجود داشته باشد و در اینجا شبهه وجود دارد چون از یک طرف احتمال می رود که زنا - مجرد التقاء ختانین - تحقق پیدا کرده باشد و بکارت هم باقی باشد، از طرفی هم ممکن است واقعا زنا تحقق پیدا نکرده باشد، بخاطر این که همین بکارت اماره باشد، این ثبوتاً احتمال دارد، هر دو احتمال دارد.

س: امروز از جهت علمی می گویند بعضی پرده های بکارت بگونه ای است که با عمل جراحی قابل ازاله است، اینچنین نیست که حالا حتما، یک موقع می بینید زنا تحقق پیدا کرده است ولی این آدم باکره است، بخاطر این که مثلا این پرده بکارت او به این شکل بوده است که زائل نشده است.

ج: تازه می خواهید اثبات کنید که ممکن است زنا با بقاء پرده بکارت جمع شود، ما بالاتر از این حرف را زدیم، گفتیم در روایت آمده است مجرد التقاء زنا ثابت می شود، ادخال و ایغاب حشفه و ایلاج شرط نیست چون نص صریح داریم: «إذ التقی الختانان یجب علیه الغسل»[2] وجوب غسل یعنی جماع شده است و زنا غیر از تحقق جماع نیست، اگر بگویید شهادت باید کالمیل فی المکحله باشد چطور؟ رویت التقاء ختانین شامل «کالمیل فی المکحله» هم می شود، لذا اصل التقاء وقتی تحقق پیدا کند دیگر هیچ منافاتی با بقاء بکارت ندارد، بکارت زمانی زائل می شود که ایغاب و ایلاج و ادخال باشد.

پس علی القاعده اشکال جداً وارد است و« إلا مع احتمال تجدید البکارة» هم نمی خواهد، این مسئله زنا محتمل الوقوع است.

مضافا به اینکه چون عدد آنها کامل است و حجت شرعی داشتند، در ادله حد قذف و حد فریه، اخذ شده است در صورتی که عدد شهود کامل نباشد حد فریه ثابت است، پس ادله حد از این صورت مانحن فیه منصرف است، دلالت بر عدم ثوبت حد قذف به وسیله مفهوم ادله بود.

منتها اگر کذب آن ثابت شد حرف دیگری است، در اینجا هم نمی توان کذب را ثابت کنیم در حالی که امکان جمع بینهما است.

س: اگر عدد کامل بود ولی علم به خطای آنها هم پیدا کردیم باز حد قذف جاری است؟

ج: فرقی ندارد، علم به خطای آن را هم گفتیم مشکل است که حد قذف ثابت می شود، چون آنها بینه شرعی داشتند، عدد آنها کامل شد، خطا که نمی تواند حد بیاورد، در آن زمانی که انسان شهادت می دهد باید علم داشته باشد، اینها عن علمٍ بوده است، حسی هم بوده است، عدد آنها هم کامل بود. ظاهر ادله این است که در صورتی که کشف خطا شود بعداً هرگز حد قذفی ثابت نیست.

س: ممکن است این شخص تعزیر شود؟

ج: این حد تعزیر قطعا ثابت است چون اصل این که زنا ثابت نشود مقدمات آن انجام شده است، این تعزیر دارد.

فرع بعدی

«ولو ثبت جبّ الرجل المشهود عليه بالزنا في زمان لا يمكن حدوث الجبّ بعده، درئ عنه الحدّ وعن المرأة التي شهدوا أنّه زنى بها، وحدّ الشهود للفرية إن ثبت الجبّ علماً، وإلّا فلا يحدّ..[3]

بعد از این که شهود به زنا شهادت دادند اگر به علم ثابت شد که اصلا این مرد مجبوب و مقطوع الذَکَر است -ظاهر کلمات بعضی از فقها هم همین است، البته فقها مثال تواتر را هم در اینجا آورده‌اند، و یا به قرینه علمی قطعی برای قاضی حاصل شود و تواتر و بالمعاینه هم لازم نیست- و امکان این تحقق و حدوث این جبّ بعد از زنا وجود نداشته باشد و فاصله زمانی بسیار اندک باشد اینجا قطعا حد قذف برای شهود ثابت است.

در اینجا شبهات قبل دیگر نمی آید زیرا هیچ راهی ندارد، اینجا قطعا حد قذف می آید، مگر این که ثابت شود آنها خطا کرده اند.

اشکال کردیم اگر خطا شده باشد، چون عدد آنها که کامل بود و در آن حال حواس آنها نبود مقطوع الذکر است یا نیست، آن حالت را دیدند، تازه کالمیل فی المکحله هم به یک نحوی ممکن است و برای آنها علم حاصل شده باشد و شهادت حسی دادند، غافل از این که حس اینها یک خطایی دارد،بعد معلوم شد این خطا بود و عمدی در کار نبود.

در فرض خطا، حد قذف ثابت نیست زیرا کذب اینها ثابت نمی شود، عادل بودند، مؤمن را مگر آدم می تواند به همین سادگی متهم به کذب کند؟ چهار نفر عادل با شرائط تکمیل عدد؛ ادله حد قذف هم قصور دارد از این که بخواهد جایی که خطا باشد را شامل شود، گفته اند که همه ادله به عمد نظر دارند.

مشکل می شود ما ملتزم شویم به جایی که عدد کامل و در حال شهادت هم علم باشد و علم او هم عن حسٍ باشد، بعداً کشف خطا شود، اینها همه شرائط موجب انتفاء حد قذف است.

س: به این صورت تعزیر بر مشهود علیه ثابت می شود.

ج: بله تعزیر دارد، وقتی در «وجدا فی لحافین مجردین» تعزیر خیلی شدید هم دارد تا چه رسد به این، این معلوم است، تعزیر آن ثابت و مسلّم است.

کلام این است که در اینجا گفته اند: علم؛ عبارت امام راحل هم این است:« و حد الشهود للفریة إن ثبت الحب علماً و إلا فلا»، عرض ما این است که چطور شما فرق می گذارید بین علم و حجت شرعی - بینه- ؟ اگر به بینه شرعیه ثابت شود کافی است، اگر بگویید فرض ندارد که آنها معاینه کنند که به مجرد معاینه، فاسق می شوند، تواتر آن هم همین است.

ادله حجیت بینه، بینه را نازل منزله علم کرده است و اطلاقات شامل آن می شود، اینجا یک موضوع خارجی است که اطلاق ادله حجیت بینه شامل این می شود، لذا اینکه فقط علم باید باشد وجهی ندارد.

عبارت صاحب جواهر :

ولو ثبت جب الرجل المشهود على زناه في زمان لا يمكن حدوث الجب بعده درئ الحد عنه وعن التي شهد أنه زنى بها وحد الشهود للفرية بتحقق كذبهم ، وكذا يسقط الحد عنها لو شهدن النساء بأنها رتقاء ولكن قيل حد الشهود لعدم إمكان حدوث الرتق عادة ، وفيه أن غايته التعارض بين الشهادتين ، ومثله القول في الجب ، نعم إن حصل العلم به أو بالرتق بالمعاينة أو شهادة عدد التواتر وكان المشهود به الزناء قبلا اتجه حينئذ حدهم للفرية[4] ، محل اشکال است که وقتی ثابت شود این مجبوب است- بعد از آن شهادت شهود-، حتی در زمانی باشد که امکان حدوث جبّ بعد از زنا نباشد، در همینجا امکان خطای شهود هست، چطور می خواهید کذب آنها را اثبات کنید؟ زیرا خطای آن عادتاً امر وجدانی است. مجبوب باشد، همان حالت کالمیل فی المکحلة و همان حالت التقاء قابل حصول و رؤیت است، امکان را دارد. بعد کشف شد آن چیزی که اینها دیدند این مجبوب بوده است، لذا چون به مجرد التقاء ختانین، زنا ثابت می شود حد فریه از شهود منتفی می شود.

س: فرض این است که مقطوع است، به چه چیزی شهادت دادند.

استاد: مجبوب لازم نیست از آلت از اصل قطع شده باشد، همین که قدر حشفه هم قطع شده باشداین مجبوب بر او صادق است، باز همین رؤیت امکان دارد برای طرف شخص علم حاصل کند.

البته باید گفت اگر امکان این باشد و مجبوب بگونه ای باشد که امکان علم حسی به حالتی که در نصوص آمده است- التقاء ختانین- باشد، ممکن است در آن مقطوع من الاصل این امکان عادی نباشد ولی در موارد دیگری که مجبوب است امکان دارد.

صرف مجبوب بودن منافات با این علم حسی ندارد، زیرا حس کردند و دیدند و علم پیدا کردند و شهادت حسی حجت می شود. شرائط شهادت را هم داشتند، ولی خطا کردند، بنابراین ادله حد قذف از اینها منصرف است، کذب عمدی اینها اثبات نمی شود.

باید تفصیل قائل شویم زیرا در مجبوب از اصل، خطا راه ندارد، زیرا اصلا امکان حدوث زنا در او نیست.