درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: ضمان/کیفیت اجرای حد /-

مسألة 4: يجلد الرجل الزاني قائماً مجرّداً من ثيابه إلّاساتر عورته، ويضرب أشدّ الضرب، ويفرّق على جسده من أعالي بدنه إلى قدمه، ولكن يتّقى رأسه ووجهه وفرجه. وتضرب المرأة جالسة، وتربط عليها ثيابها. ولو قتله أو قتلها الحدّ فلا ضمان. [1]

نکته ای از مسئله ی قبل؛ شیخ صدوق در کیفیت ضرب مراة عبارتی دارد، صاحب جواهر این را نقل می کند و بر آن اشکال می کند:

وعن المقنع « ويجلدان في ثيابهما (ضمیر تثنیه معلوم است که به زن و مرد بر می گردد ) التي كانت عليهما حين زنيا ، وإن وجدا مجردين ضربا مجردين » ( این کلام صدوق هست در مقنعه، بعد صاحب جواهر به او اشکال می کند:) وفيه ـ كما عن المختلف ـ ( کما آن که قبل از من، علامه هم به او اشکال کرده است) أن بدن المرأة عورة (مثل عورة رجل که چطور نمی شود تجرید کرد، بدن مراة کلا عورة است )، فلا يجوز تجريدها كعورة الرجل ، والخبر المزبور ظاهر في الرجل (می گوید این خبر ظهور در رجل دارد)، واحتمال إرادة الجنس منه مجاز محتاج إلى قرينة (و این که ما از رجل تعدی کنیم و اراده ی جنس کنیم که زن و مرد را شامل شود این خلاف معنای حقیقی است که در واقع اینجا می خواهد بگوید که این رجل هست مفرد مذکر هست، مفرد مذکر وصف شده است برای رجل مذکر)، وهي مفقودة ، بل لعل القرينة على خلافها موجودة. [2]

این قرینه ای که ایشان می گوید بر خلاف است، دو تا قرینه می تواند باشد: یکی این که نصوصی هست که کل بدن زن عورت است؛ یکی هم نفس حضور امام و مقیم حد و دیگران، که باید مقیم حد، شاهد چند تایی از ضرب باشد، قدر متیقن یک نفر مقیم حد هست با خود امام و حالا شاهد را بگوییم مثلا زن را هم شامل شود، امکان ندارد. مقیم حد هم هیچ گاه شنیده نشده است که زن باشد، نه در فتوایی نه در سیره ای ، این بر خلاف سیره و فتاوا است، پس لازم می آید که در مرآی اجنبی، این زن را عریان شود که این جایز هم نیست.

این قرینه ای است بر خلاف آنچه را که ایشان استظهار کرده است، با این که ضمیر تثنیه در کلام خود مفید آمده است و در خود روایت نیست، در صحیحه اول زراره از حیث پوشش اولی البته نظر نداشت، اما حدیث: « وعن علي بن إبراهيم، عن محمد بن عيسى بن عبيد، عن يونس، عن إسحاق بن عمار قال: سألت أبا إبراهيم عليه السلام عن الزاني كيف يجلد؟ قال: أشد الجلد قلت: فمن فوق ثيابه؟ قال: بل تخلع ثيابه قلت: المفتري؟ قال: يضرب بين الضربين جسده كله فوق ثيابه.[3] ، در ضمیر مذکر اصل این است که ظهور داشته باشد در رجل، این که ما بخواهیم بگوییم که زن و مرد را با هم شامل می شود این مشکل است.

در روایتی که تفصیل آمده در : موثقه طلحة بن زید : وعنه عن محمد بن يحيى، عن طلحة بن زيد، عن جعفر، عن أبيه عليهما السلام: قال: لا يجرد في حد ولا يشنح يعني يمد(دراز کش نمی شود)، وقال: ويضرب الزاني على الحال التي وجد عليها، إن وجد عريانا ضرب عريانا، وإن وجد وعليه ثيابه ضرب وعليه ثيابه[4] ، در اینجا هم باز مفرد است و ظهور در رجل دارد و زن را شامل نمی شود.

ممکن است شما بگویید به جنس زانی است، ولی اصل این است که ظهور در مفرد مذکر است و برای ظهورداشتن در زن، قرینه می خواهد، اینجا نه تنها قرینه ندارد بلکه قرینه بر خلافش هم هست، گاهی از محدثین و فقها اینها صادر می شود که غافل می شوند.

مساله اعلان

(مسألة 5): ينبغي للحاكم إذا أراد إجراء الحدّ أن يعلم الناس ليجتمعوا على حضوره، بل ينبغي أن يأمرهم بالخروج لحضور الحدّ، والأحوط حضور طائفة من المؤمنين ثلاثة أو أكثر. وينبغي أن يكون الأحجار صغاراً، بل هو الأحوط، ولا يجوز بما لا يصدق عليه الحجر كالحصى، ولا بصخرة كبيرة تقتله بواحدة أو اثنتين. والأحوط أن لا يُقيم عليه الحدّ من كان على عنقه حدّ، سيّما إذا كان ذنبه مثل ذنبه، ولو تاب عنه بينه وبين اللَّه جاز إقامته، و إن كان الأقوى الكراهة مطلقاً، ولا فرق في ذلك بين ثبوت الزنا بالإقرار أو البيّنة. [5]

این مساله بین فقهاء مشهور است، نه اتفاق و لا خلاف.

صاحب جواهر در مقابل این قائلین به استحباب -که اکثر اصحاب هستند- یک قولی را هم نقل کرده است:

( ويستحب أن يحضر إقامة الحد طائفة ) كما عن الشيخ وجماعة بل عن المبسوط والخلاف نفي الخلاف فيه. (وقيل يجب)( این حضور وجوب دارد، عرض کردیم از آیه و روایت هم وجوب استفاده می شود) كما عن الحلي وجماعة ، بل هو خيرة المصنف (محقق حلی )في النافع ( تمسكا ب) ظاهر الأمر في ( الآية ) الذي هو الوجوب (و لیشهد عذابهما ظهور در وجوب دارد) إن لم يتم نفي الخلاف السابق وإلا كان صارفا له ، ولا ريب في أن الأحوط إن لم يكن الأقوى الوجوب.[6]

اگر نفی خلاف تام باشد این موجب صرف می شود.

ما این را هم قبول نداریم که اجماع موجب صرف آیه یا روایت شود، اجماع چند قرن بعد از صدور آیه متحقق شده است این هرگز نمی تواند قرینه ی صارفه بر آیه باشد، در روایت هم نمی تواند باشد تا چه برسد به آیه، پس اجماعاتی که در کلمات اصحاب هست نمی تواند قرینه ی صارفه باشد، چون در زمان صدور آیه و روایت، این اجماعات تکون و وجود نداشته است.

اما اینکه بگوییم صریح اجماع بر ظهور آیه مقدم باشد کلام دیگری است که می تواند بر خلاف ظاهر آیه، مدلول جدی آیه باشد، و اجماع یک حجتی می شود که می تواند مقدم بر ظاهر یک آیه باشد و اقوی حجةً باشد، مثل دو تا خبری که متعارض -تعارض غیر مستقر- باشند ، یکی ظاهر باشد یکی صریح، صریح بر ظاهر مقدم است، البته اینها را قرینه ی صارفه نمی گویند.

س: اگر اجماع کاشف از این باشد که پیامبر تصریح کرده است و به ما نرسیده است، چطور؟

استاد: این حرف درستی است، که پیغمبر تصریح کرده است، اما این که برای آیه بما انه آیه، این قرینه ی باشد باید در حین الغاء وجود داشته باشد، یا به منزله ی متکلم واحد باشد که روایت باشد، اما اجماع، کلام اصحاب است و کلام معصوم نیست، و از کلام معصوم کشف می کند، حکم را کشف می کند اما این اما اینکه با قرینه‌ی صارفه باشد هرگز نمی تواند، این مشهور است.

ادعای لاخلاف شیخ هم فراوان است که مبتلا به معارض است، مبنای شیخ بر اساس اجماع لطفی است که غالب آن، ملاک حجت اجماع را ندارد، چون اجماع لطفی از نظر ما حجیت ندارد. علاوه بر این بر اساس همان قاعده‌ی لطف، ایشان با اجماع معارضه نمی بیند، چون قاعده ی لطف در عصر واحد کافی است -مثلا در عصر خودش- و این را معارض با اجماع نمی داند، پس اجماعات شیخ را به قول آقای خوئی هیچ قابلیت حجیت ندارد، مگر این که به قرینه ی دیگری بفهمیم که اجماع شیخ قرینه ای باشد که این همه ی اصحاب قدما در این قضیه، اجماع داشتند، کلام شیخ نمی تواند قرینه‌ی باشد.

س: چون شیخ هم به آیه قرآن استدلال کرده است، اجماع مدرکی می شود؟

استاد: بله، این هم یک اشکال مضافی می شود.

پس اجماع احراز نمی شود، شهرة عظیمة هست و لکن این مشهور، مخالف آیه ی شریفه هست، مشهور نمی تواند مدلول را کنار بزند و اعتبار ندارد، خود شهرت فی نفسه اعتبار ندارد چه برسد که بخواهد آیه را کنار بزند،حتی نمی تواند روایت را از حجیت بیندازد، تا چه برسد به این که ظهور آیه را نفی کند.

روایاتی در بحث حضور چند تا بود، بعضی ها ظهور در وجوب نداشت، صحیحه‌ی خلف بن ابی حماد، یا صحیحه ی محمد بن قیس؛ صحیحه ای که آن هم به طریق صحیح امر دارد، در بقیه تشکیک شده است، مثلا یکی ظهور در فعل دارد، یکی نادی دارد که اعم از وجوب و غیر وجوب است و بقیه هم همینطور است.

*فتوای مشهور در اینجا هم خلاف ظهور آیه هست هم خلافت ظهور روایت.

س: حضرت به قنبر امر به اجتماع یا ندا می کند، امر برداشت می شود

استاد: «فامر قنبرا، فنادی بالناس، فاجتمعوا»، یعنی او به خاطر امر امیر المومنین ندا کرد، یعنی این ندایی بود که مامور به بود، ماده ی امر است که ظهور در وجوب دارد.

س: «اغدوا» و «اخرجوا» هم امر است؟

استاد: اغدوا، اعلام نیست، ایشان کنار امام بودند حضرت فرمود فردا صبح بیایید، غایب نبودند که اعلام باشد. اخرجوا هم همینطور است، یعنی کنار ایشان بودند حضرت گفت فردا از خانه هایتان خارج بشوید بیایید سمت محل.

این روایت ظهور در وجوب اعلان ندارد، ممکن است که حضور شهود بر آنها واجب باشد اما اعلانش واجب نباشد بلکه مستحب باشد، این روایت دلالت دارد بر وجوب نفس ندا و اعلان ؛ آیه ظهور در وجوب حضورشهود دارد که ما به مقدمه ی واجب ، گفتیم اعلان مقدمه است و واجب .

بنا بر این رای مشهور که اعلان مستحب است، هم خلاف ظاهر آیه است، منتهی به معونه‌ی همین مقدمه الواجب واجب، و هم خلاف ظاهر روایت است.

مشهور هم که حجیت ندارد بخواهد ظاهر روایت و آیه را ملغا کند، پس این مشهور از حجیت ساقط است. ولکن یک روایت معتبره دلالت دارد بر این که مراد از طایفه واحد است:

معتبره قیاس: « وعنه عن محمد بن يحيى، عن غياث بن إبراهيم، عن جعفر، عن أبيه عن أمير المؤمنين عليهم السلام في قول الله عز وجل: " ولا تأخذكم بهما رأفة في دين الله " قال: في إقامة الحدود، وفي قوله تعالى: " وليشهد عذابهما طائفة من المؤمنين " قال: الطائفة واحد ، [7] آیه ی شریفه که می گوید « ﴿وَلَا تَأْخُذْكُمْ بِهِمَا رَأْفَةٌ فِي دِينِ اللَّهِ﴾ [8] » ؛بعضی می گویند که اسلام دین رافت هست و خشونت بازی ها را بیندازید کنار؛ این ها حرف‌های افراد بی دین است، و الا قرآن مجید صریح می فرماید که در مقام اجرای حد، رافتی در کار نیست، اسلام دین خشونت هم هست برای تبهکاران و جنایت کاران و خاطیان و عاصیان، اما نسبت به مومنین رئوف و رحیم است.

در این روایت، طائفة را واحد بیان کرده است، یعنی یک نفر، نتیجه می شود که در آیه که شهود طائفه واجب است و باید اعلام کنیم، اعلان یک نفرکافی است، آن اعلان ناس -بیش از یک نفر- حمل بر استحباب می شود، تعبداً طائفه به واحد اطلاق شد، البته لغویین هم گفته اند که طائفه یک نفر و بیشتر است، اعلام به یک نفر قطعا واجب است، وقتی به این محقق شود اعلام بقیه واجب نمی شود، بقیه مستحب می شود.

با این بیان بین مشهور و غیر مشهور تلائم ایجاد می شود، کسانی که گفتند وجوب، مقصودشان همین است یک نفر است، آنهایی هم که گفتند مستحب است مقصودشان اعلام الناس است، روایت امر به قنبر برای اعلام الناس هم مستحب می شود.

* احتیاط امام راحل در مساله اعلام، وجهی ندارد چون جائز شد این احتیاط مستحبی می شود.

کسی که حد بر گردن دارد نمی تواند حد اجرا کند

(مسألة 5): ... والأحوط أن لا يُقيم عليه الحدّ من كان على عنقه حدّ، سيّما إذا كان ذنبه مثل ذنبه، ولو تاب عنه بينه وبين اللَّه جاز إقامته، و إن كان الأقوى الكراهة مطلقاً، ولا فرق في ذلك بين ثبوت الزنا بالإقرار أو البيّنة. [9]

صاحب جواهر و صاحب ریاض، به این شرط تصریح کرده اند، خود صاحب مسالک هم استدلال کرده است به همین ظاهر نهی، که در نصوص وارد شده است و لکن ایشان نهی را حمل بر کراهت کرده است :

عبارت صاحب مسالک:

«وجه الأول: ما روي عن عليّ (عليه السلام) لمّا رجم المرأة أنه نادى بأعلى صوته: «يا أيّها الناس إن اللّه تبارك و تعالى عهد إلى نبيّه (صلّى اللّه عليه و آله) عهدا، و عهده محمد (صلّى اللّه عليه و آله) إليّ، بأنه لا يقيم الحدّ من للّه عليه حدّ، فمن كان للّه عليه حدّ مثل ماله عليها فلا يقم عليها الحدّ» و الأصل في النهي التحريم و الأولى حمله على الكراهة، لقصوره سندا عن إفادة التحريم، مضافا إلى أصالة الإباحة.» [10] (درست است که اصل در نفی تحریم هست ولی اولی این است که این را حمل بر کراهت کنیم.)

عرض ما این است که حرف نا درستی است، چون قصور سند، ربطی به دلالت ندارد که بخواهد حمل بر کراهت بشود. در اینجا روایت صحیحه هم وجود دارد، پس قصور سند نداریم، سوم این که اصالة الاباحة در جایی است که ما امارات نداشته باشیم در صورتی که ما نصوص صحیحه داریم که ظهور در تحریم دارد که هم سند و هم دلالت تام است.

روایات:

یک روایت که ظهور در وجوب دارد و صحیحه است، چون این روایت 4 تا الی 5 تا طریق دارد یک طریقش که در خود وسائل باب 32آمده است که عمران بن میثم هست یا صالح بن میثم، این «او» که دارد این عمران‌بن میثم ثقه هست، اما صالح بن میثم ثقه نیست، فلذا این خودش اعتبار ندارد.

لکن دو یا سه طریق دیگر دارد، البته این روایت در وسائل در دو جا آمده است، یکی در باب 31 از ابواب مقدمات حدود آمده است یکی باب 16 از ابواب حد زنا، این سند اولی، همان سند ضعیف است، که در آن عمران بن میثم او صالح بن میثم است.

« محمد بن يعقوب، عن علي بن إبراهيم، عن أبيه، عن ابن محبوب عن علي بن أبي حمزة، عن أبي بصير، عن عمران بن ميثم، أو صالح بن ميثم، عن أبيه إن امرأة أقرت عند أمير المؤمنين ......»[11]

و(از همین کلینی )عن عدة من أصحابنا، عن أحمد ابن محمد بن خالد، عن خلف بن حماد(اینها همه ثقات هستند اختلافی در وثاقتشان هم نیست بنا بر این می شود صحیحه ی خلف بن حماد،). عن أبي عبد الله عليه السلام نحوه. ورواه البرقي في (المحاسن) عن أبيه، عن علي بن أبي حمزة. ورواه الصدوق باسناده إلى قضايا أمير المؤمنين عليه السلام (این سند صدوق هم به قضایای امیر المومنین صلواة الله علیه سندش صحیحه است). ورواه الشيخ باسناده عن الحسين بن محبوب وباسناده عن أحمد بن محمد، عن محمد بن خالد مثله.[12]

در جلد 19 وسائل، تمام طرق صدوق را به تمام رواة خودش ذکر کرده است، من جمله در آخر، سندش را به بعضی از طرق عامه -که چند جا می گوید- ذکر کرده است، باسناده عن قضایا امیر المومنین شاید ده ها جا در وسائل پراکنده آمده است:

« وما كان فيه متفرقا (در جاهای مختلف وسائل ما آوردیم ) من قضايا أمير المؤمنين عليه السلام المتفرقة فقد رويته عن أبي ومحمد بن الحسن (ولید)رضي الله عنهما، عن سعد بن عبد الله( یعنی اشعری قمی) ، عن إبراهيم ابن هاشم، عن عبد الرحمن بن أبي نجران، عن عاصم بن حميد، عن محمد بن قيس عن أبي جعفر عليه السلام.»[13]

این سند صحیح است، فلذا این روایت تا اینجا دو تا طریق صحیح پیدا کرده است، چند تا طریق دیگر هم ذکر کرده است :

ورواه الشيخ باسناده عن الحسين بن محبوب وباسناده عن أحمد بن محمد، عن محمد بن خالد مثله.[14]

در سند قبل «عن احمد بن محمد عن محمد بن خالد عن خلف الحماد» بود، اینجا خلف حماد را ندارد شاید هم حذف کرده است، ولی این اصح است که حذف نشود، زیرا اصل عدم زیادة و عدم سقط است، یعنی خلف الحماد هست.

این روایت صحیحه می شود.

متن حدیث

« محمد بن يعقوب، عن علي بن إبراهيم، عن أبيه، عن ابن محبوب عن علي بن أبي حمزة، عن أبي بصير، عن عمران بن ميثم، أو صالح بن ميثم، عن أبيه إن امرأة أقرت عند أمير المؤمنين عليه السلام بالزنا أربع مرات فأمر قنبرا (این اَمَرَ، ظهور در وجوب دارد، علاوه بر این روایات دیگری هم هست که ظهور در همین وجوب دارد)فنادى بالناس فاجتمعوا، وقام أمير المؤمنين عليه السلام فحمد الله وأثنى عليه ثم قال: أيها الناس إن إمامكم خارج بهذه المرأة إلى هذا الظهر ليقيم عليها الحد إنشاء الله، فعزم عليكم أمير المؤمنين لما خرجتم وأنتم متنكرون ومعكم أحجاركم لا يتعرف منكم أحد إلى أحد، فانصرفوا إلى منازلكم إنشاء الله، قال: ثم نزل، فلما أصبح الناس بكرة خرج بالمرأة وخرج الناس معه متنكرين متلثمين بعمائمهم وبأرديتهم والحجارة في أرديتهم وفي أكمامهم حتى انتهى بها والناس معه إلى الظهر بالكوفة، فأمر أن يحفر لها حفيرة ثم دفنها فيه، ثم ركب بغلته وأثبت رجله في غرز الركاب، ثم وضع إصبعيه السبابتين في اذنيه، ونادى بأعلى صوته: أيها الناس إن الله عهد إلى نبيه صلى الله عليه وآله عهدا عهده محمد صلى الله عليه وآله ( خدای تعالی بر حضرت رسول عهد فرمود که شما این کار را انجام بده و خود رسول هم بر من -علی علیه السلام- این را تعهد گرفت که شما هم انجام بده )إلى بأنه لا يقيم الحد من لله عليه حد فمن كان لله عليه مثل ماله عليها فلا يقيم عليها الحد (کسی که مثل شخص محدود، حد بر گردن دارد حق اقامه ی حد ندارد، این عهد، ظهور در وجوب دارد، درضمن لا یقیم علیه الحد، لا را ناهیه بگیریم جزم بدهد، ظهور در حرمت و عدم جواز دارد)قال: فانصرف الناس يومئذ كلهم ما خلا أمير المؤمنين والحسن والحسين عليهم السلام، فأقام هؤلاء الثلاثة عليها الحد يومئذ وما معهم غيرهم قال: وانصرف يومئذ فيمن انصرف محمد بن أمير المؤمنين عليه السلام.»[15]

و این روایت هم که سندش گفتیم که صحیح است همان روایة صحیح ابن خلف ابن حماد هست.

صحیحه زراره

عن علي بن إبراهيم، عن أبيه، عن ابن أبي عمير، عن زرارة عن أبي جعفر عليه السلام قال: أتي أمير المؤمنين عليه السلام برجل قد أقر على نفسه بالفجور فقال أمير المؤمنين عليه السلام لأصحابه: اغدوا غدا على متلثمين فقال لهم: من فعل مثل فعله فلا يرجمه (لا ناهیه باشد و جزم بدهد) ولينصرف، قال: فانصرف بعضهم وبقى بعضهم، فرجمه من بقي منهم. [16] دو تا نهی کرده است از رجم و هم لا امر دارد بر انصراف، واجب است برگردد.

روایات دیگری مثل خبر اصبغ بن نباتة و.... که در باب 4 هست و روایت های دیگر این باب، همه دلالت دارند صحیح آنها، این دو تا بودند که ظهور داشتند در عدم جواز اقامه ی حد لمن علیه الحد، اصحاب هم که به این فتوا داده اند مانعی از اخذ به اینها نیست، برای حمل بر کراهت هم هیچ شاهدی و دلیلی نیست.