موضوع: الاصول عملية/الاستصحاب /التنبیه الثامن

واما المورد الثالث مما ذکره الکفایة وهو استصحاب عدم التکلیف وعدم المنع من الفعل

اشار الیه صاحب الکفایة بقوله : « وكذا لا تفاوت في المستصحب أو المترتب بين أن يكون ثبوت الأثر ووجوده ، أو نفيه وعدمه ، ضرورة أن أمر نفيه بيد الشارع كثبوته. وعدم إطلاق الحكم على عدمه غير ضائر ، إذ ليس هناك ما دلّ على اعتباره بعد صدق نقض اليقين بالشك برفع اليد عنه كصدقه برفعها من طرف ثبوته كما هو واضح فلا وجه للإشكال في الاستدلال على البراءة باستصحاب البراءة من التكليف ، وعدم المنع عن الفعل بما في الرسالة ، من أن عدم استحقاق العقاب في الآخرة ليس من اللوازم المجعولة الشرعية ، فإن عدم استحقاق العقوبة وأنّ كان غير مجعول ، إلّا إنّه لا حاجة إلى ترتيب أثر مجعول في استصحاب عدم المنع ، وترتب عدم الاستحقاق مع كونه عقلّياً على استصحابه ، إنّما هو لكونه لازم مطلق عدم المنع ولو في الظاهر فتأمل »[1]

تقدم ان کلام الکفایة هذا ناظر الی رد کلام الشیخ.

وحاصل کلام الشیخ علی ما افاده سیدنا الاستاد المیلاني هو ثبوت اشکالین في استصحاب عدم التکلیف :

احدهما: ان عدم المستصحب اما هو عدم الازلي واما عدم تکلیف حال الصغر وعلی کل منها لا یجري الاستصحاب.

اما علی الاول :

اولا: لا یکون العدم مجعولا حتی یستصحب اذ الجعل المولوي بعد الارادة والارادة امر وجودي وفیما لا تکون الارادة یکون عدم الجعل لا جعل العدم.

وثانیا: نقطع بانتقاض هذا العدم الازلي وعدم بقائه اذ ما من واقعة الا ولها حکم من الاحکام الخمسة.

وثالثا: المقصود الذي یکون محل الابتلاء انما هو عدم الجعل في هذه الشریعة المقدسة واستصحاب عدم الازلي لا یثبت هذا التقید.

وعلی الثاني ان کان المقصود من الاستصحاب عدم الحرمة قبل بلوغ نفسی اثبات عدم الحرمة علی کلی البالغ العاقل کما هو المدعي لکون الشخص مصداقا لذاک الکلي لازمه اثبات الملازمة.و اثباته محتاج بالدلیل.

وان کان المقصود منه اثبات الاباحة فذالک مثبت لکونه اثبات احد الضدین باستصحاب عدم ضد آخر.

وثانیهما: استصحاب عدم التکلیف اما لرفع احتمال العقاب الموجود واما لاثبات عدم العقاب تعبدا بعد القطع بعدم العقاب بواسطة قبح العقاب بلا بیان و کلاهما غیر تمام.

اما الاول فلان عدم العقاب لیس اثرا شرعیا.

واما الثاني فلان عدم العقاب لیس اثرا شرعیا.

واما الثاني فلکون الاستصحاب لغوا لان المفروض القطع بعدم العقاب ومعه لا نحتاج الی اثباته بالتعبد