درس خارج فقه استاد هادی نجفی
1401/02/31
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: خیارات/ شروط صحة شرط/ شک در نفوذ یا بطلان شرط
شک در نفوذ یا عدم نفوذ شرط
مسأله آن است که اگر یک شرط در ضمن عقدی منعقد شود و پس از آن شک به وجود آید که آیا این شرط نافذ است یا نه، حکم چه خواهد بود؟
به عبارت دیگر آیا شرط مذکور مخالف کتاب است یا نه؟
نظر شیخ (ره) آن است که در این مسأله باید به اصل عملی رجوع نمود.
قابل ذکر است که ایشان در بحث اصولی معتقد است که اصل عملی در این مورد جاری نیست ولی در فقه قائل به جریان اصل عملی در این مورد می باشد.
به عبارت دیگر بین مبنای اصولی و مشی فقهی شیخ(ره) در فرض مسأله تفاوت وجود دارد.
نظر محقق آخوند خراسانی(ره) آن است که اصل عملی جاری می شود. به عبارت دیگر ایشان در مسئله اصولی با نظر شیخ(ره) مخالفت می کند.
نظر محقق نایینی(ره) آن است که اصل عملی در این جا جاری نمی‌شود.
نظر محقق اصفهانی (ره) نیز مطابق با محقق نایینی (ره) می باشد و ایشان نیز اصل عملی را در فرض مسأله جاری نمی دانند.
نظر مرحوم آیت الله خوئی آن است که اصل عملی جاری است ولی در شروط خصوصیت و نکته‌ای وجود دارد که نمی‌توان آن را جاری نمود.
بنابراین مسأله مذکور معرکه آرا قرار گرفته است.
شیخ اعظم انصاری (ره) می فرماید: إلّا أنّ البناء على أصالة عدم المخالفة يكفي في إحراز عدمها واقعا [1]
یعنی با جریان اصل عملیِ عدم مخالفت، واضح می شود که شرط مخالف با کتاب نیست، لذا نافذ است. توضیح
تقریر بیان شیخ(ره) آن است که چگونه اصل عدم مخالفت در اینجا جاری می‌شود؟
باید گفت: شیخ(ره) در اینجا استصحاب عدم ازلی جاری می کند.
توضیح اینکه شرط مذکور در عقد، از دو حالت خارج نیست. یا مخالف کتاب است که باطل می باشد یا اینکه مخالف کتاب نیست و نافذ می باشد.
حال در صورت وجود شک در نفوذ یا بطلان شرط این سوال مطرح می شود که اگر احراز عدم مخالفت نشد و شک به وجود آمد که آیا این شرط مخالف کتاب است یا نه؟
پاسخ آن است که وقتی این شرط وجود نداشت، مخالف با کتاب هم نبود (به نحو عدم ازلی در ناحیه موضوع) حال که شرط موجود شد ، اصل استصحاب بقاء وصفِ عدمِ مخالفت با کتاب جاری می شود و در نتیجه شرط نافذ خواهد بود.
نمونه دیگر در فرض مسأله، استصحاب عدم قرشیت در مورد یک خانم است.
به عبارت دیگر اگر خانمی باشد و در اینکه آیا قرشی است یا نه شک ایجاد گردد، می گوییم وقتی او نبود ، وصف قرشیت هم نبود و حال در فرض وجود او و شک در اینکه آیا وصفِ قرشیت برای او حادث شده یا نه،باید گفت این وصف برای او حالت سابقه نداشت و طبق استصحاب، با وجود او نیز همان حالت سابق در وصف او جاری است. لذا در اینجا استصحاب عدم ازلی جاری شده است.
بنابراین با جریان اصل استصحاب عدم ازلی در هنگام شک و فرض مسأله می گوییم شرط مذکور مخالف کتاب نیست و نافذ می باشد.
