درس خارج فقه استاد هادی نجفی

موضوع: کتاب الحدود و التعزيرات/حد اللواط /

ولو تكرر ذلك منهما وتخلله التعزير، حدا في الثالثة.
در صورتی که خوابیدن دو مرد در زیر یک روپوش یا بستر به نحو برهنه تکرار شود و در هر دو مرتبه مورد تعزیر قرار گرفته باشند،در مرتبه سوم مورد حد یکصد تازیانه قرار می گیرند.

شرح
اقوال در مساله
بعضی از فقهاء من جمله شیخ(ره) در نهایه[1] و ابن ادریس (ره) در السرائر[2] و ابن برّاج(ره) در مهذّب[3] و یحیی بن سعید حلّی(ره) در الجامع للشرایع[4] و محقق حلّی (ره) در مختصر النافع[5] و علامه حلّی(ره) در قواعد[6] و ارشاد[7] معتقد به نظر مذکور می باشند.
قابل ذکر است که در صورت تکرار در مرتبه چهارم حکمی در کلام فقهاء مگر سه نفر که ذکر خواهد شد، نیامده است.
ابن حمزه (ره) در وسیله[8] و نیز ابن جنید[9] قائل به حکم قتل در مرتبه چهارم می باشند.
مقدس اردبیلی (ره)[10] نیز معتقد است در صورتی که در مرتبه سوم مورد تعزیر و حد قرار گرفته باشند، در مرتبه چهارم کشته می شود و نیز احتمال دارد که قتل در مرتبه پنجم باشد.
نظر شهید ثانی (ره)[11] نیز آن است که دو مرتبه ابتدایی مورد تعزیر و برای مراتب بعدی حد یکصد تازیانه جاری می شود و حکم قتل در مساله وجود ندارد.
از آنچه گذشت چنین بدست می آید در مساله اجماع یا شهرتی وجود ندارد.
قائلان به حکم قتل در مرتبه چهارم به صحیحه ابوخدیجه تمسک نموده اند که به شرح زیر می باشد.
وَ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ بْنِ یَحْیَی عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَیْنِ عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ أَبِی هَاشِمٍ الْبَجَلِیِّ عَنْ أَبِی خَدِیجَةَ قَالَ: لَا یَنْبَغِی لِامْرَأَتَیْنِ تَنَامَانِ فِی لِحَافٍ وَاحِدٍ إِلَّا وَ بَیْنَهُمَا حَاجِزٌ فَإِنْ فَعَلَتَا نُهِیَتَا عَنْ ذَلِکَ فَإِنْ وَجَدَهُمَا بَعْدَ النَّهْیِ فِی لِحَافٍ وَاحِدٍ جُلِدَتَا کُلُّ وَاحِدَةٍ مِنْهُمَا حَدّاً حَدّاً فَإِنْ وُجِدَتَا الثَّالِثَةَ فِی لِحَافٍ حُدَّتَا فَإِنْ وُجِدَتَا الرَّابِعَةَ قُتِلَتَا.[12]
امام صادق علیه السلام فرمود: برای دو زن شایسته که به صورت برهنه در یک بستر بخوابند مگر اینکه بینشان پوشش و مانعی باشد. اگر مرتکب آن شدند مورد نهی قرار می گیرند و پس از آن دوباره مرتکب شوند هر کدام مورد حد قرار می گیرند و در مرتبه سوم با یکصد تازیانه مجازات می شوند و در مرتبه چهارم کشته می شوند.
در مورد سند روایت باید گفت همه راویان ثقه می باشند ولی شیخ طوسی (ره) او را تضعیف نموده لکن نجاشی(ره) در مورد او گفته است: ثقة ثقة. بنابراین طبق قاعده سند روایت ضعیف محسوب می شود لکن چنانچه آیت الله خوئی(ره)[13] معتقدند مراد از "ابوخدیجه" سالم بن مُکرم است و شیخ(ره) گمان نموده که مراد "سالم بن ابو سلمه" بوده و او را تضعیف نموده است. بنابراین توثیق نجاشی(ره) بلامعارض می ماند و در نتیجه سند روایت صحیحه محسوب می شود.
مطلب دیگر آن است که روایت مذکور بصورت مضمر و مقطوع در وسایل الشیعه و تهذیب و من لا یحضر ذکر شده و به امام علیه السلام انتساب ندارد ولی همین روایت در استبصار[14] و نیز کافی[15] به امام صادق علیه السلام نسبت داده شده است.
نکته مهم آن است که به واسطه وجود یک روایت هرچند دارای سند و دلالتی صحیح باشد نمی‌توان حکم قتل برای مجرم صادر کرد مضافاً آنکه روایت مذکور در مورد دو زن است و نمی‌توان آن را در مورد دو مرد جاری نمود و طریق اولویت و اشتراک در تکلیف نیز در ما نحن فیه وجود ندارد و از طرف دیگر حکم مذکور راجع به دو زن نیز مورد فتوا قرار نگرفته و اصحاب از آن اعراض نموده اند و صرفاً ابن جنید(ره) و ابن حمزه(ره) و مقدس اردبیلی(ره) قائل به حکم شاذ قتل در مرتبه چهارم هستند.
در نتیجه باید گفت: چنانچه فعل مذکور تکرار شود و مرتکبان آن برای دو مرتبه مورد تعزیر قرار گیرند، در مرتبه سوم مورد حد یکصد تازیانه قرار می‌گیرند و حکم قتل در مراتب بعدی وجود ندارد.
مطلب دیگر آن است که نمی‌توان به معتبره یونس بن عبدالرحمن که حد و مجازات مرتکبان کبائر در مرتبه سوم را قتل می داند، تمسّک نمود چرا که منظور از آن مواردی است که برای ارتکاب فعل در مرتبه اول مجازات و حدّ تعریف شده است ولی در ما نحن فیه تعزیر ثابت است و در مرتبه سوم و مراتب بعدی حد یکصد تازیانه اجرا می شود.