درس خارج فقه استاد هادی نجفی

موضوع: کتاب الحدود و التعزيرات/حد اللواط /

وإن لم يكن إيقابا كالتفخيذ أو بين الأليتين، فحدّه مئة جلدة، و قال في النهاية: يرجم إن كان محصنا ويجلد إن لم يكن، و الأول أشبه.
در صورتی که فاعل دخول نکرده باشد مثل اینکه تفخیذ نموده یا آلت خود را بین الیتین مفعول قرار دهد، مجازات و حدّ او یکصد ضربه تازیانه می‌باشد. شیخ طوسی(ره) در نهایه معتقد است؛ در این صورت اگر محصن است مورد رجم قرار می گیرد و در غیر این صورت یکصد تازیانه مجازات او می باشد. محقق معتقد است حد یکصد تازیانه در صورت احصان یا عدم آن شبیه تر به قواعد فقهی مذهب است.

باید گفت: حکم جلد در صورت تفخیذ و بین الیتین یعنی بدون دخول، مشهور است.
چنانچه علامه(ره) در مختلف[1] از حسن نقل می‌کند و شیخ مفید(ره) در مقنعه[2] و سید مرتضی(ره) در الانتصار[3] و سالار دیلمی(ره) در مراسم[4] و ابوالصلاح حلبی(ره) در کافی[5] و ابن زهره(ره) در غنیه[6] و ابن ادریس(ره) در سرائر[7] و نیز شهید ثانی(ره) در مسالک[8] معتقدند: حکم مذکور مشهور می‌باشد و دیگر متاخرین نیز بر همین قول هستند. البته سید مرتضی(ره) در انتصار تصریح به آن دارد و ظاهر غنیه اجماع بر آن است که حد و مجازات در فرض تفخیذ و بین الیتین یکصد ضربه تازیانه می باشد.
مستند حکم مذکور روایاتی است که حد لواطکار را مثل زانی می‌داند و آنها را به موارد عدم دخول حمل نموده اند. از طرفی نیز مدّعی اند که لواط دلالتی بر خصوص دخول ندارد لذا روایات حد زانی را به موارد لواط در صورتی که بدون دخول باشد، حمل کرده‌اند و در مقام جمع بین دو دسته روایات معتقدند: حد قتل در صورت دخول است و حد تازیانه برای موارد تفخیذ و بین الیتین می باشد. لذا شیخ طوسی(ره) در نهایه[9] و خلاف[10] و مبسوط[11] و نیز شهید(ره) در مسالک[12] نظری را از قاضی ابن براج و جماعتی نقل می کند که قائل به تفصیل در فرض عدم دخول بین محصن و عدم محصن مز باشند به نحوی که اگر فاعل غیر محصن است حکم او یکصد تازیانه و اگر محصن باشد مورد رجم قرار می‌گیرد چنانچه در زنا اینگونه بود.
لکن دو بیان مذکور ناتمام است چون ظاهر لواط لغتاً و عرفاً منحصر در جایی است که دخول صورت گرفته باشد لذا در فرض دخول آن دسته از روایاتی را که حد لواط را مثل حد زانی نسبت به فاعل می‌داند، مورد پذیرش قرار می‌دهیم و می‌گوییم: حکم فاعل محصن در صورت دخول، قتل بوده و چنانچه غیر محصن باشد، مجازات او یکصد تازیانه است و حکم مفعول مطلقاً قتل می باشد. ولی اگر دخول صورت نگرفته باشد، حد او(فاعل) یکصد تازیانه است و دلیل آن نیر صحیحه ابوبصیر است - که قبلاً نیز بیان شد - و در آن آمده است وَ عَنْهُ عَنْ أَحْمَدَ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ هِشَامِ بْنِ سَالِمٍ عَنْ أَبِی بَصِیرٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ سَمِعْتُهُ یَقُولُ إِنَّ فِی کِتَابِ عَلِیٍّ ع إِذَا أُخِذَ الرَّجُلُ مَعَ غُلَامٍ فِی لِحَافٍ مُجَرَّدَیْنِ ضُرِبَ الرَّجُلُ وَ أُدِّبَ الْغُلَامُ وَ إِنْ کَانَ ثَقَبَ وَ کَانَ مُحْصَناً رُجِمَ.[13]
امام صادق علیه السلام فرمود: در صورتی که مردی به همراه نوجوانی در صورتی که هر دو برهنه اند در یک بستر گرفته شوند، مَرد زده می شود و نوجوان تادیب شده ،مورد تعزیر قرار می گیرد و اگر مرد بر نوجوان دخول نموده باشد و نیز محصن باشد، مورد رجم قرار می گیرد.

باید گفت:مراد از ضرب در روایت یکصد تازیانه است چرا که در ادامه قرینه وجود دارد و آن لفظ "اُدّبَ " است که معنای تعزیر می دهد و کمتر از حد است.
دیگر اینکه حکم رجم در صورتی است فاعل محصن دخول نموده باشد، بنابراین فاعل در صورت عدم دخول هر چند محصن باشد مجازات یکصد تازیانه دارد و در نهایت آنکه شرطیه اول یعنی " إِذَا أُخِذَ الرَّجُلُ " در فرض عدم دخول است و خوابیدن به صورت برهنه در یک بستر بدون اینکه تفخیذ یا بین الیتین محقق شود، دارای حد یکصد ضربه نخواهد بود بلکه چنانچه خواهد آمد به وسیله نود و نه ضربه تازیانه مورد تعزیر قرار می‌گیرند و البته مویّد مطلب نیز روایت سلیمان بن هلال است که در آن آمده است وَ عَنْهُ عَنْ أَحْمَدَ عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ سَعِیدٍ عَنِ الْقَاسِمِ بْنِ مُحَمَّدٍ الْجَوْهَرِیِّ عَنْ عَبْدِ الصَّمَدِ بْنِ بَشِیرٍ عَنْ سُلَیْمَانَ بْنِ هِلَالٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی الرَّجُلِ یَفْعَلُ بِالرَّجُلِ قَالَ فَقَالَ إِنْ کَانَ دُونَ الثَّقْبِ فَالْجَلْدُ وَ إِنْ کَانَ ثَقَبَ أُقِیمَ قَائِماً ثُمَّ ضُرِبَ بِالسَّیْفِ ضَرْبَةً أَخَذَ السَّیْفُ مِنْهُ مَا أَخَذَ فَقُلْتُ لَهُ هُوَ الْقَتْلُ قَالَ هُوَ ذَاکَ.[14]

امام صادق علیه السلام در مورد حکم لواط نمودن مردی با مرد دیگر فرمود: در صورتی که دخول صورت نگیرد،حد جلد - یکصد تازیانه - و در صورتی که دخول صورت گیرد، در حال ایستاده با شمشیر ضربه ای به گردنش وارد می کنند تا به هر سرانجامی بیانجامد. راوی گوید به حضرت عرض کردم منظورتان کشتن اوست؟ فرمود: بله، همان است.

ويستوي فيه: الحر، والعبد
حکم آزاد یا بنده در فرض تفخیذ یا بین الیتین یکسان است.
صاحب جواهر(ره) در حکم مذکور نفی خلاف نموده و می گوید[15] : شهید(ره) در غایة المراد[16] ادعای اجماع بر این مطلب را دارد.
ایشان برای اثبات حکم مذکور به اجماع و اطلاق روایات تمسّک نموده است ولی هر چند نظر مشهور نیز چنین است لکن صحیح نمی باشد چون حد عبد نسبت به حدود الهی، تنصیف می شود.
اگر کسی ادعا کند که مناسبت حکم و موضوع آن است که حد زنا تنصیف شود چرا که عبد بدون اجازه مولا حق تزویج ندارد و اگر مولا راه آن را بر عبد ببندد او به گناه می‌افتد لذا شارع نیز حدود او را تخفیف داده لکن در باب لواط مطلقاً عبد و هیچ کس مجاز به چنین کاری نیست. باید گفت:ادعای مذکور ناتمام است چون قبلاً گذشت که حتی عبد محصن اگر مرتکب زنا شود، مورد رجم قرار نمی گیرد لذا بحث لواط و زنا و نیز احکام شرعی، تعبدی است و مناسبت حکم و موضوع صرفاً استحسان و تخمینی بیش نیست.
بنابراین در فرض مساله بر خلاف نظر محقق(ره) معتقدیم اگر عبد مرتکب لواط گردد - فاعل باشد یا مفعول - حد او نصف می شود.

والمسلم، والكافر
محقق(ره) گوید : در فرض مساله حکم مسلمان و کافر نیز یکسان است.

باید گفت ما این سخن را نمی‌پذیریم هرچند قبلاً محقق(ره) فرمود که کافر اگر به مثل خودش چنین کاری را انجام بدهد، هر کدام بوسیله یکصد تازیانه مجازات می شوند ولی نظر ایشان در صورتی که فاعل کافر باشد و مفعول مسلمان بر آن بود که کافر به قتل می‌رسد ، لکن ما آن را نپذیرفته و اشکال کردیم .
بنابراین در فرض مساله ایشان طبق مبنای خود باید بپذیرد که حکم کافر قتل است در حالی که معتقدند مجازات او یکصد تازیانه است!
در فرضی که دو کافر چنین کاری انجام بدهند نیز حکم آن قبلاً بحث شد که حاکم می تواند اجرای حکم نماید یا آنکه آنان را به همکیشان خودشان بسپارد.

والمحصن، وغيره.
نیز در فرص مساله و حکم تفاوتی بین محصن و غیر او وجود ندارد.
ما نیز با محقق(ره) در این فرع موافق بوده و می گوئیم تفاوتی در مجازات و حدّ یکصد ضربه تازیانه بین محصن و غیر او نیست.

ولو تكرر منه الفعل، وتخلله الحد مرتين، قتل في الثالثة، وقيل: في الرابعة، و هو أشبه.
در صورتی که فاعل لواط را تکرار نماید به نحوی که قبلا دو بار حدّ بر او جاری گشته، در مرتبه سوم به قتل می‌رسد و بعضی گفته‌اند: قتل در مرتبه چهارم است و البته این قول اشبه به قواعد می باشد.
دلیل حکم مذکور در ارتکاب سوم ، صحیحه یونس بن عبدالرحمن است که در آن آمده است مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَی عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ صَفْوَانَ عَنْ یُونُسَ عَنْ أَبِی الْحَسَنِ الْمَاضِی ع قَالَ: أَصْحَابُ الْکَبَائِرِ کُلِّهَا إِذَا أُقِیمَ عَلَیْهِمُ الْحَدُّ مَرَّتَیْنِ قُتِلُوا فِی الثَّالِثَةِ.[17]
يونس (بن عبد الرّحمن) گويد: امام كاظم عليه السّلام فرمود: صاحبان گناهان كبيره كه حدّ دو بار بر آنها جارى شده است در دفعه سوّمين اگر مرتكب آن گناه شدند حكمشان قتل است.
باید گفت قطعاً هر دو قسم لواط از کبائر محسوب می شود چنانچه در معتبره سکونی و نیز روایت حذیفه بن منصور آمده است و به شرح زیر می باشد.
معتبره سکونی
وَ عَنْهُ عَنْ أَبِیهِ عَنِ النَّوْفَلِیِّ عَنِ السَّکُونِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: قَالَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ ع لَوْ کَانَ یَنْبَغِی لِأَحَدٍ أَنْ یُرْجَمَ مَرَّتَیْنِ لَرُجِمَ اللُّوطِیُّ.[18]
امام صادق علیه السلام فرمد: امیرمومنان علی علیه السلام فرمودند: اگر روا بود که مجازات سنگسار بر کسی دو بار اجرا شود، هر آینه او لواطکار بود.
روایت حذیفه بن منصور
مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ سَهْلِ بْنِ زِیَادٍ عَنْ بَکْرِ بْنِ صَالِحٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ حُذَیْفَةَ بْنِ مَنْصُورٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ اللِّوَاطِ فَقَالَ مَا بَیْنَ الْفَخِذَیْنِ وَ سَأَلْتُهُ عَنِ الَّذِی یُوقِبُ فَقَالَ ذَاکَ الْکُفْرُ بِمَا أَنْزَلَ اللَّهُ عَلَی نَبِیِّهِ ص.[19]

راوی از امام صادق علیه السلام در مورد لواط پرسید؛حضرت فرمودند:بین دو ران می باشد. از دخول در دبر پرسیدم، فرمود: چنین کاری کفر به آنچه خداوند بر پیامبرش صلی الله علیه و آله نازل نموده محسوب می شود.
بنابراین وقتی لواط از جمله گناهان کبیره شمرده شود بر اساس روایت یونس بن عبدالرحمن حکم در مرتبه سوم قتل خواهد بود.
اشکال
در صحیحه ابوبصیر راجع به زنا که از کبائر محسوب می شود، آمده است :عَنْ عَلِیِّ بْنِ إِبْرَاهِیمَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَی عَنْ یُونُسَ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ أَبِی بَصِیرٍ قَالَ: قَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع الزَّانِی إِذَا زَنَی یُجْلَدُ ثَلَاثاً وَ یُقْتَلُ فِی الرَّابِعَةِ یَعْنِی جُلِدَ ثَلَاثَ مَرَّاتٍ.[20]

از ابو بصير نقل شده كه امام صادق (ع) فرمود: زناكار هر گاه زنا كند سه بار حدّ مى‌خورد و بار چهارم كشته مى‌شود- يعنى وقتى سه بار تازيانه خورده باشد.
لذا حکم قتل در مرتبه چهارم خواهد بود و لواط نیز چنین است.
پاسخ
باید گفت روایت مذکور درباره زنا آمده و به عنوان تخصیص برای روایت یونس محسوب می‌شود و در ابواب دیگر کبائر مثل لواط جریان ندارد.
هرچند بعضی از مشایخ اساتید (ره)[21] به آن معتقدند و فرموده‌اند: احتیاط آن است که در مرتبه چهارم به قتل برسد لکن باید گفت: نصّ روایت خلاف آن است و احتیاط نیز در این مورد جایی ندارد.
اشکال
در صحیحه ابی خدیجه حکم قتل در مرتبه چهارم ذکر شده است و روایت چنین است: وَ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ بْنِ یَحْیَی عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَیْنِ عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ أَبِی هَاشِمٍ الْبَجَلِیِّ عَنْ أَبِی خَدِیجَةَ قَالَ: لَا یَنْبَغِی لِامْرَأَتَیْنِ تَنَامَانِ فِی لِحَافٍ وَاحِدٍ إِلَّا وَ بَیْنَهُمَا حَاجِزٌ فَإِنْ فَعَلَتَا نُهِیَتَا عَنْ ذَلِکَ فَإِنْ وَجَدَهُمَا بَعْدَ النَّهْیِ فِی لِحَافٍ وَاحِدٍ جُلِدَتَا کُلُّ وَاحِدَةٍ مِنْهُمَا حَدّاً حَدّاً فَإِنْ وُجِدَتَا الثَّالِثَةَ فِی لِحَافٍ حُدَّتَا فَإِنْ وُجِدَتَا الرَّابِعَةَ قُتِلَتَا.[22]
ابو خديجه سالم بن مكرم از امام صادق عليه السّلام نقل كرده كه فرمود: كار درستى نيست كه دو زن برهنه زير يك لحاف بخوابند مگر اينكه ميان آن دو مانعى باشد، و چنانچه اين كار را بكنند نهيشان بايد كرد، و اگر پس از نهى بار ديگر زير يك لحافشان يافتيد. هر كدام را يك حدّ بزنند، و اگر بار سوّم ديده شدند يك صد تازيانه بخورند، و در مرتبه چهارم كه زير يك لحاف ديده شوند آنان را بايد كشت.
پاسخ
ظاهر آن است که آنان علم به نهی نداشته اند و پس از آن مورد نهی قرار گرفته اند و به آن علم پیدا نمودند لذا مرتبه چهارم مذکور در روایت در واقع سومین مرتبه محسوب می‌شود.
از طرف دیگر نیز روایت مذکور به این نحو نیز بیان شده است : مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَی عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَیْنِ عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ ابْنِ أَبِی هَاشِمٍ عَنْ أَبِی خَدِیجَةَ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: لَیْسَ لِامْرَأَتَیْنِ أَنْ تَبِیتَا فِی لِحَافٍ وَاحِدٍ إِلَّا أَنْ یَکُونَ بَیْنَهُمَا حَاجِزٌ فَإِنْ فَعَلَتَا نُهِیَتَا عَنْ ذَلِکَ وَ إِنْ وُجِدَتَا مَعَ النَّهْیِ جُلِدَتْ کُلُّ وَاحِدَةٍ مِنْهُمَا حَدّاً حَدّاً فَإِنْ وُجِدَتَا أَیْضاً فِی لِحَافٍ جُلِدَتَا فَإِنْ وُجِدَتَا الثَّالِثَةَ قُتِلَتَا.[23]

ابو خديجه از امام صادق عليه السّلام روايت كرده است كه فرمود: دو زن حق ندارند كه در زير يك لحاف با هم بخوابند مگر اينكه در ميان آن دو، مانعى وجود داشته باشد، و اگر اين كار را مرتكب شدند، بايستى آنان را از اين كار بازداشت و توبه داد و بر هر يك از آنها بايستى حدّ جارى كرد؛ و چنانچه بار ديگر باز هم به كار خود ادامه دادند، بايستى هر دو را حدّ شرعى زد؛ و براى بار سوم بايستى آن دو را كشت‌.
بنابراین در فرع مساله حکم قتل در مرتبه سوم متعین می گردد.