درس خارج فقه استاد هادی نجفی

موضوع: کتاب الحدود و التعزيرات/حد اللواط /

وموجَب الإقاب : القتل، على الفاعل والمفعول، إذا كان كل منهما بالغاعاقلا. ويستوي في ذلك: الحر، والعبد، والمسلم، والكافر، و المحصن، وغيره[1]

شرح
مجازات و حدّی که بر دخول به نحو لواط بر فاعل و مفعول مترتّب می شود قتلِ هر کدام که بالغ و عاقل اند، می باشد.
بنابراین حدّ قتل از غیر بالغ یا دیوانه ساقط است.
در حکم مذکور تفاوتی بین آزاد یا بنده و مسلمان یا کافر و نیز محصن یا غیر او وجود ندارد.
قابل ذکر است که در باب زنا بین عبد و آزاد تفاوت حکم وجود دارد به نحوی که برای عبد تخفیف در مجازات وجود دارد و او مطلقاً مورد رجم قرار نمی گیرد و صرفاً با تعداد پنجاه تازیانه مورد مجازات قرار می گرفت، لکن در باب لواط چنین تخفیف وجود ندارد و مجازات او با مجازات آزاد یکسان است.
شهید ثانی در مسالک می گوید: دلیل عدم تفاوت در حکم لواط بین آزاد و عبد اجماع و اطلاقات موجود در حدّ لواط است به نحوی که مورد تقیید قرار نگرفته است.
اشکال
در صحیحه زراره چنانچه خواهد آمد، حکم لواط کار با زانی یکسان بیان شده است و صحیحه چنین است:
مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَی عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَکَمِ عَنْ أَبَانٍ عَنْ زُرَارَةَ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ: الْمَلُوطُ حَدُّهُ حَدُّ الزَّانِی.[2]
امام باقر علیه السلام فرمود: مجازات لواطکار با زناکار یکسان است.
پاسخ
باید گفت هر چند روایت مذکور صحیحه است لکن معرض عنه اصحاب بوده چنانچه صاحب جواهر گوید: " کُلّما اِزدادَ صِحَّةً اِزدادَ بُعداً " هر چه صحت سند بیشتر باشد امکان صدور روایت از امام کمتر خواهد بود و لذا کسی به آن عمل نکرده است، بنابراین قابل تمسک نخواهد بود.
از طرفی در روایات وارد شده که مجازات و حدّ کنیز و عبد به اندازه نصف مجازات انسان آزاد است و البته منحصر به حد زنا می باشد و در آن نیز اطلاق وجود ندارد تا شامل باب لواط گردد.
از ناحیه دیگر نیز کسی نسبت به حدّ شرب خمر در مورد عبد یا کنیز قائل به تنصیف در مجازات نشده است و نیز در مورد حدودی مثل حد سرقت یا قتل اعتقاد به تنصیف معنایی ندارد چرا که قابلیتش در آن وجود ندارد.
ولو لاط البالغ بالصبي موقبا قتل البالغ وأدب الصبي وكذا لو لاط بمجنون.

شرح
در صورتی که انسان بالغ به نابالغ دخول نماید، مجازات بالغ قتل است و نابالغ مورد تعزیر قرار می گیرد و البته در مورد مجنون نیز همین حکم جاری است.
باید گفت در صورتی که صرفاً فاعل یا مفعول بالغ باشد، حدّ قتل بر او ثابت است و نابالغ مورد تعزیر قرار می گیرد و البته در صورتی که مجنون و دیوانه بفهمد که تعزیر او به علّت ارتکاب لواط است نیز مورد تعزیر قرار می گیرد.
ولو لاط بعبده حدا قتلا، أو جلدا. ولو ادعى العبد الإكراه. سقط عنه دون المولى.

شرح
در صورتی که مولی با عبد خود مرتکب لواط گردد، مورد حدّ و مجازات قرار می گیرند و شامل قتل یا تازیانه می شود.
در عبارت مذکور لواط به معنای اعم استعمال شده و شامل تفخیذ هم می شود به معنای آنکه حکم تفخیذ را ملحق به لواط و دخول نموده است لکن گذشت که ما آنرا نپدیرفتیم و معتقدیم در صورت تفخیذ تعزیر ثابت است و در صورت دخول حکم قتل وجود خواهد داشت.
در صورتی که عبد ادّعای اکراه نماید، صرفاً حد و مجازات در مورد او ساقط خواهد بود ولی بر مولی حد ثابت است.
باید گفت در جرائم جنسی ادعای اکراه از طرف فاعل یا مفعول یا هر دو پذیرفته می شود و موجب سقوط حد می گردد و البته نیازی به فحص نخواهد بود چنانچه در بحث زنا نیز مذکور شد.
ولو لاط مجنون بعاقل، حد العاقل. وفي ثبوته على المجنون قولان أشبههما السقوط

شرح
در صورتی که دیوانه و مجنون با شخص عاقل مرتکب لواط شود به نحوی که دیوانه فاعل باشد، صرفاً بر عاقل حد قتل جاری می شود.
در اینکه آیا حد قتل بر دیوانه نیز ثابت است دو قول در مقام وجود دارد لکن آنچه اشبه به قواعد فقهی مذهب می باشد، سقوط حد از دیوانه است.
ولو لاط الذمي بمسلم، قتل وإن لم يوقب. ولو لاط بمثله كان الإمام مخيرا بين إقامة الحد عليه، وبين دفعه إلى أهله، ليقيموا عليه الحد.

شرح
در صورتی که کافر ذمی- یهود ، نصاری ، مجوس - با مسلمانی مرتکب لواط گردد، هر چند دخول نکند، و فقط تفخیذ صورت گرفته باشد، مورد حدّ و مجازاتِ قتل قرار می گیرد.
باید گفت: در عصر کنونی اهل ذمّه وجود ندارند بلکه آنان مُعاهد محسوب می شوند و صرفاً بین مسلمانان و آنان قراردادی نانوشته و مورد قبول طرفین وجود دارد که متعرّض یکدیگر نشوند و البته حکم قتل بر کافر ثابت است.
فقها بر حکم مذکور چهار دلیل زیر را اقامه نموده اند.
۱) اینکه گناه لواط از زنا شدیدتر و شنیع تر است و چنانچه در بحث زنا گذشت در فرض مذکور مجازات ذمّی قتل است، بنابراین به طریق اولی کافر ذمّی در ارتکاب لواط کشته خواهد شد.
۲) از آنجایی که کافر ذمّی با ارتکاب لواط با مسلمان، حرمت اسلام را شکسته و زیر پا قرار داده است مستوجب چنین حکمی می گردد.
قابل ذکر است که دلیل مذکور را سید مرتضی و ابن زهره اقامه نموده اند.
۳) اینکه کافر ذمّی به دلیل ارتکاب لواط با مسلمان، از شرایط ذمّه خارج سده است و کافر حربی محسوب می شود، لذا مستوجب مجازات و حدّ قتل می گردد.
قابل ذکر است که دلیل مذکور را سید ریاض و صاحب جواهر اقامه نموده اند.
۴) اینکه مخالفی در مساله دیده نشده است می رساند که حکم قتل در فرض مساله بر کافر ذمّی ثابت است.
باید گفت: به نظر ما ادله مذکور صرفاً در فرض ایقاب و دخول قابل پذیرش است ولی در فرض تفخیذ چنین نیست چرا که نخست، حرمت تفخیذ بیش از زنا نبوده و دیگر اینکه در کتب قدما نیز مطرح نشده تا نفی خلاف در مورد آن صادق باشد و از جهت سوم نیز در صورتی که مسلمانی دارای بیماری جنسی باشد، هتک حرمت اسلام مطرح نیست و از جهت چهارم تفخیذ موجب خروج از شرایط ذمّه نمی شود هر چند نشانگر فسق است.
از آنچه گذشت چنین بدست می آید که در فرض مساله صرفاً در صورت ایقاب ، حکم قتل بر ذمی ثابت است و در صورت تفخیذ مورد تعزیر قرار می گیرد.
ولو لاط بمثله كان الإمام مخيرا بين إقامة الحد عليه، وبين دفعه إلى أهله، ليقيموا عليه الحد.

شرح
در صورتی که کافر ذمّی با کسی شبیه خود مرتکب لواط گردد،حاکم مخیّر است که حدّ و مجازات اسلامی را بر او جاری نماید یا اینکه او را به همکیشان خود بسپارد تا آنان طبق احکام خودشان او را مجازات نمایند.