درس خارج فقه استاد هادی نجفی

موضوع: کتاب الحدود و التعزيرات/حد اللواط /شرائط اقرار / شهود / علم حاکم

ويشترط في المقر: البلوغ وكمال العقل، والحرية، والاختيار، فاعلا كان أو مفعولا.

ولو أقر دون أربع، لم يحد وعزر . ولو شهد بذلك دون الأربعة، لم يثبت، وكان عليهم الحد للفرية.
ويحكم الحاكم فيه بعلمه، إماما كان أو غيره، على الأصح.
شرایط اقرار کننده - چه فاعل باشد و چه مفعول - عبارت از بلوغ و عقل و آزادی و اختیار می باشد.
در صورتی که اقرار او کمتر از چهار مرتبه باشد،مجازات حد از او ساقط است ولی مورد تعزیر قرار می گیرد.
چنانچه گواهان بر ارتکاب لواط کمتر از چهار نفر باشند، لواط ثابت نخواهد بود و البته بر گواهان و شهود حد و مجازاتِ تهمت ثابت می گردد.
بنا بر قول اصحّ حاکم هر که باشد - عدل یا جور - می تواند با تمسّک به دانش و علم خود، در مورد لواط حکم نماید.

شرح

شرائط اقرار

محقق گوید:ويشترط في المقر: البلوغ وكمال العقل، والحرية، والاختيار، فاعلا كان أو مفعولا.

شرایط اقرار کننده - چه فاعل باشد و چه مفعول - عبارت از بلوغ و عقل و آزادی و اختیار می باشد.
باید گفت: ادله موجود بر شرایط اقرار کننده در بحث زنا به طور مفصل مورد بحث قرار گرفت و لذا از تکرار آن خودداری کردیم.

محقق گوید:ولو أقر دون أربع، لم يحد وعزر .

چنانچه گواهان بر ارتکاب لواط کمتر از چهار نفر باشند، لواط ثابت نخواهد بود و البته بر گواهان و شهود حد و مجازاتِ تهمت ثابت می گردد.
در مورد ثبوت یا عدم ثبوت تعزیر در صورتی که اقرارها به چهار مرتبه نرسد، نظرات مختلفی وجود دارد که به شرح زیر می باشد.
۱) جماعتی از فقها معتقد به ثبوت تعزیر می باشند که از جمله آنها می توان علاوه بر محقق - صاحب شرایع - صاحب جواهر را نیز نام برد.
۲) جماعتی دیگر من جمله فاضل اصفهانی در کشف اللثام در فتوا به تعزیر، توقّف نموده اند.
۳) جماعتی دیگر من جمله صاحب ریاض تعزیر را نفی می کنند.
به نظر ما نیز تعزیر در فرض مساله ساقط است چرا که ممکن است اقرار او به انگیزه تطهیر صورت گرفته باشد و از طرفی نیز دلیلی بر ثبوت تعزیر وجود ندارد. هر چند باید گفت با وجود اقرار حکم به فسق اقرار کننده می گردد و آنچه نیاز به عدالت دارد مانند پذیرش گواهی یا جواز اقتدا و تقلید از او سلب خواهد شد.
بعضی از فقها دلیل بر نفی تعزیر را از صحیحه مالک بن عطیه - که قبلاً گذشت - استفاده کرده اند و گفته اند از آنجایی که امام علیه السلام پس از اقرار اول یا دوم یا سوم او را مورد تعزیر قرار ندادند، فهمیده می شود که تعزیر در فرض مساله ثابت نخواهد بود.
اشکال
بعضی گفته اند از آنجایی که امام علیه السلام علم داشتند و بر این امر واقف بودند که اقرار کننده حتماً چهار مرتبه آنرا تکرار خواهد کرد، از این روی او را مورد تعزیر قرار ندادند،بنابراین در مواردی که حاکم چنین علمی ندارد،می تواند با وجود اقرارهای کمتر او را مورد تعزیر قرار بدهد.
پاسخ
باید گفت: مطلب مذکور قابل پذیرش نیست و از آنجایی که دلیلی بر ثبوت تعزیر در ما نحن فیه وجود ندارد، تعزیر ساقط خواهد بود.

محقق می فرماید: ولو شهد بذلك دون الأربعة، لم يثبت، وكان عليهم الحد للفرية.
در صورتیکه گواهان بر لواط کمتر از چهار نفر مرد عادل باشند، حد ثابت نمی‌شود و البته شهود به دلیل این که کسی را مورد تهمتِ لواط قرار داده‌اند، بوسیله هشتاد تازیانه مجازات به حدّ قذف می شوند و این در صورتی است که مشهود علیه آن را درخواست نماید، چرا که در حد قذف تفاوتی بین زنا و لواط وجود ندارد و صرفاً تفاوت در آن است که در شهادت بر زنا گواهی زنان در صورتی که به گواهی مردان ضمیمه شود موجب ثبوت حد تازیانه و جلد می شود ولی حد رجم را ثابت نمی‌کند. لکن در مورد لواط باید گفت: شهادت و گواهی زنان مطلقاً پذیرفته نیست هر چند منضمّ به گواهی مردان گردد.چرا که اطلاق روایات وارده بر آن دلالت دارد و صرفاً این اطلاق در باب زنا تخصیص خورده است ولی در غیر باب زنا مثل لواط و ... ثابت می باشد.
قابل ذکر است که روایات دالّ بر حکم مذکور عبارتند از: صحیحه جمیل و صحیحه محمد بن حمران و موثقه غیاث بن ابراهیم و موثقه سکونی، چنانچه در بحث زنا به طور مفصل به آن پرداخته شد و از تکرار آن خودداری می کنیم.

عدم مدخلیت علم حاکم

محقق گوید: ويحكم الحاكم فيه بعلمه، إماما كان أو غيره، على الأصح.
ایشان معتقد است بنا بر اصحّ ،در صورتی که حاکم علم به ارتکاب لواط در مورد کسی داشته باشد، می‌تواند بر طبق آن حکم را ثابت کرده و حد را بر لواطکار اجرا نماید و البته در اینجا تفاوتی ندارد که حاکم عدل یا جور باشد.

باید گفت: این مسئله در بحث زنا مورد بررسی قرار گرفت و گفته شد که حاکم می تواند بر طبق علم خود حدود راجع به حق الله مثل حد زنا و لواط و سحق را جاری نماید لکن نسبت به حق الناس چنین نیست و به عنوان نمونه اجرای حد قذف صرفاً نیاز به درخواست مشهود علیه دارد.لکن مرحوم اردبیلی می‌فرمایند:

اینکه حاکم بتواند به واسطه علم خود در غیر جرائم جنسی عمل کند، مورد پذیرش است چرا که در جرائم جنسی مانند زنا و لواط و سحق با ملاحظه روایاتِ شهود و اقرار چنین به دست می‌آید که آنچه مطلوب شارع می باشد آن است صرفاً به وسیله چهار مرتبه اقرار یا گواهی چهار نفر گواه، ثابت شود و نه از طریق علم قاضی.
از طرفی باید گفت: حتی اگر از نصوص نیز رفع ید کنیم ، حداقل شبهه وجود دارد علم حاکم مثبت حد باشد و در اینصورت حد ساقط خواهد بود چرا که " تدرء الحدود بالشبهات ". و می گوئیم ما نیز نظر ایشان را می پذیریم.
مطلب دیگر آن است که ابوالصلاح حلبی در الکافی فی الفقه می فرماید: وإذا تزيا الذكر بزي المرأة واشتهر بالتمكين من نفسه وهو المخنث في عرف العادة قتل صبرا وإن فقد البينة والاقرار بإيقاع الفعل به، لنيابة الشهرة منا بهما.[1]
چنانچه شخص مخنّث مانند زنان رفتار کند و مشهور به تمکین و فسق باشد، کشته می شود هر چند اقرار و بیّنه ای بر ارتکاب لواط در مورد او قائم نگردد چرا که وقوع فعل جایگزین اقرار یا بیّنه می گردد.
لکن صاحب جواهر بر کلام او اشکال وارد نموده و گفته:نعم يحكم الحاكم فيه بعلمه الذي هو أعظم من البينة إماما كان أو غيره على الأصح الذي تقدم في كتاب القضاء، و ما عن الكافي- من أنه إن تزيا بزي المرأة و اشتهر بالتمكين من نفسه و هو المخنث في عرف العادة قتل صبرا و إن فقد البينة و الإقرار بإيقاع الفعل، لنيابة الشهرة منابهما- لا يخفى ما فيه ما لم يصل ذلك إلى حد العلم للحاكم أو الشهود الذين يشهدون عنده، كما هو واضح.[2]
تا وقتی که بر حاکم علم حاصل نشود یا گواه و شهود اقامه نگردد، التزام به سخن ابوالصلاح صحیح نیست.
قابل ذکر است که باید گفت: احتمالاً بیان و نظر ابوالصلاح ماخوذ از معتبره سکونی باشد که به شرح زیر می باشد.
وَ عَنْ عَلِیِّ بْنِ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ النَّوْفَلِیِّ عَنِ السَّکُونِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: قَالَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ ع إِذَا کَانَ الرَّجُلُ کَلَامُهُ کَلَامَ النِّسَاءِ وَ مِشْیَتُهُ مِشْیَةَ النِّسَاءِ وَ یُمَکِّنُ مِنْ نَفْسِهِ یُنْکَحُ کَمَا تُنْکَحُ الْمَرْأَةُ فَارْجُمُوهُ وَ لَا تَسْتَحْیُوهُ.[3]
امام صادق علیه السلام فرمود: امیر مومنان علی علیه السلام فرمودند: اگر مردی مانند زنان سخن می‌گوید و رفتار می‌کند و مانند زنان خود در اختیار دیگران می‌گذارد، سنگسارش کنید (او را دور کنید ) و (از این کار رویگردان نباشید و اِبائی نکنید) زنده اش نگذارید.
باید گفت: بین کلام ابوالصلاح حلبی و روایت مذکور تفاوت وجود دارد چرا که موضوع در روایت با موضوع در سخنان ابوالصلاح متفاوت است.
از طرفی نیز فیض کاشانی در وافی راجع به معنای این روایت می فرماید: منظور از رجم، طرد و بی اعتنائی نسبت به چنین کسی می باشد .
به عبارت دیگر مراد از رجم در روایت معنای لغوی - نه اصطلاحی - آن است .
از طرفی دیگر نیز کلام ابوالصلاح را کسی نپذیرفته و البته چیزی مانند علم حاکم نمی تواند جانشین اقرار یا شهود قرار گیرد.
از آنچه گذشت چنین به دست می‌آید که در باب جرائم جنسی مانند لواط و زنا و مساحقه ، حاکم نمی تواند به علم خود آنرا را ثابت نموده و حکم را جاری کند.