درس خارج اصول استاد سید کاظم مصطفوی

موضوع: الأصول العملية/أصالة الإستصحاب /نسبت بین استصحاب و قواعد فقهی

بحث و تحقیق در باره‌ی نکته‌های تکمیلی مربوط به استصحاب:

آخرین نکته‌ی که در متن ما تنسیق شده است، عبارت است از نسبت سنجی بین استصحاب و قواعد فقهیه. بدانیم به عنوان یادآوری که قواعد فقهیه اولا مفاد ادله‌ی اجتهادیه است و ثانیا قواعد فقهیه اختصاص به موضوعات دارد و نسبت به احکام جاری نیست و اما استصحاب نسبت به احکام و موضوعات جاری است.

محقق خراسانی می‌فرماید: نسبت بین قواعد فقهیه و استصحاب به این صورت است که قواعد فقهیه کلها مقدم اند بر استصحاب و ادله‌ی قواعد تخصیص می‌دهد ادله استصحاب را در حدی که اگر تخصیصی در کار نباشد، برای قواعد فقهیه زمینه و موردی باقی نخواهد ماند. به طور اغلب هر قاعده‌ی فقهی در هر موردی که جاری می‌شود سابقه‌ی استصحابی دارد. اما دلیل استصحاب عمومیت دارد و ادله قواعد خاص اند و آن را تخصیص می‌زند و تقدمش از باب تخصیص است.

شیخ انصاری می‌فرماید قواعد؛ مثل قاعده تجاوز، قاعده فراغ و قاعده صحت، به نحو حکومت مقدم اند.

پس بر اساس رأی محقق خراسانی ادله قواعد تخصیص می‌زند ادله استصحاب را و بر اساس رأی شیخ حکومت دارد.

تخصیص با حکومت قریب المخرج است و در بدو امر مثل هم می‌نماید، اما فرقش در این است که مخصص متعلق به حکم است و حکم را از عموم عام خارج می‌کند؛ اما حکومت ناظر به موضوع است. فرق دوم این است که سیدنا الاستاد می‌فرماید در حکومت دلیل حاکم و محکوم از هم جدا نیست، به نحوی که اگر دلیل محکوم وجود نداشته باشد، دلیل حاکم لغو دیده می‌شود و بدون اساس و زمینه دیده می‌شود؛ اما در تخصیص دلیل خاص و عام می‌تواند با هم مربوط باشد و می‌تواند دو دلیل جدا باشد؛ مثلا «اکرم العلماء» و «لا تکرم الفساق» دو دلیل جدا هستند.

ما می‌گوییم خذ الغایات و اترک المبادی. تقدم قواعد بر استصحاب مورد وفاق صاحب نظران است و اختلافی در آن نیست؛ اما رمز اصلی تقدم علی ما هو التحقیق این است که اصول و امارات در دو رتبه قرار دارند؛ بنابراین که استصحاب از اصول باشد علی المشهور و قواعد کلها امارات اند و مقدم بر اصول می‌باشند از حیث رتبه که رتبه‌ی حکم واقعی و حکم ظاهری است. مفاد امارات حکم واقعی است و مفاد استصحاب و اصول حکم ظاهری است. بر می‌گردد در حقیقت به رتبه بندی خود ادله که ادله‌ی اجتهادیه مقدم اند بر ادله فقاهتیه.

اما محقق خراسانی به قواعد معروف و جایگاه آن اشارتی دارد و می‌فرماید: قاعده تجاوز که در حال اشتغال به عمل است؛ یعنی تجاوز از محل در حین اشتغال به عمل، مثلا شک در رکوع بعد از ورود به سجده باشد، اینجا قاعده تجاوز است و استصحاب جا ندارد. قاعده فراغ بعد از اتمام عمل است که مثلا صلاة را اتیان کردید و به منافی هم مشغول شدید، اگر شک در صحت صلاة کردید قاعده فراغ جاری است. قاعده صحت نسبت به عمل غیر که اگر شک کنیم که این ذبحی که انجام می‌گیرد شرعی است یا نه؟ اصالة الصحة جاری می‌شود.

از جهت دیگر فرق بین قاعده فراغ با قاعده صحت گفته می‌شود که از حیث مورد است؛ به این صورت که قاعده فراغ موردش عبادات است و قاعده صحت موردش معاملات است. این حرف مشهور و دارای متانت است.

این موارد که تقدم دارند بدون شک تقدمش از باب تخصیص است؛ مگر قاعده قرعه که این قاعده بر استصحاب مقدم نیست؛ برای این که می‌فرماید: دلیل استصحاب اخص از دلیل اعتبار قرعه است. برای این که موضوع قاعده قرعه هم شک است و موضوع استصحاب هم شک در حکم است؛ ولی استصحاب یک شرط اضافی دارد و آن عبارت است از حالت سابقه یقینی که در قاعده قرعه یقین سابق شرط نیست. پس دلیل استصحاب اخص می‌شود و تقدم از باب خاص و عام است که دلیل استصحاب اخص از دلیل قرعه است.

اشکال: اشکال این است که استصحاب با بعضی از قواعد نسبتش اعم و اخص مطلق نیست تا شما تقدم را به صورت تخصیص در نظر بگیرید؛ بلکه بعضی از قواعد نسبتش با استصحاب اعم و اخص من وجه است؛ مثل قاعده ید که نسبتش اعم و اخص من وجه است و شما در قواعد جمع عرفی و تعارض این نکته را دارید که اگر نسبت اعم و اخص من وجه بود، تعارض است، نه جمع و تخصیص؛ بنابراین قاعده ید با استصحاب نسبت اعم و اخص من وجه دارد؛ به این معنا که ماده اجتماع معلوم است که ملکی الآن در ید شما است و می‌دانیم که دیروز مال فرد دیگری بود، در این صورت استصحاب می‌گوید مال فرد دیگر است و قاعده ید می‌گوید مال شما است. ماده افتراق از طرف استصحاب زیاد است؛ مثلا حالت سابقه دارد و الآن وضع ید صورت گرفته است؛ اما از طرف قاعده ید هم ماده افتراق فرض می‌شود که ید الآن صورت گرفته است، سابقه اش ید مورث بوده و به ارث رسیده و اصلا سابقه‌ی استصحابی ندارد و استصحاب عدم ملکیت ندارد. بنابراین نسبت اعم و اخص من وجه می‌شود در این صورت باید تعارض صورت گیرد. محقق خراسانی از این تعارض دو جواب داده است:

جواب اول این است که اجماع وجود دارد بر این که بین موارد ید تفصیلی وجود ندارد که در بعضی از موارد مقدم شود بر استصحاب و در بعضی از موارد مقدم نشود؛ بلکه بالاجماع ید مقدم بر استصحاب است.

جواب دوم این است که در باره‌ی قاعده ید، ماده افتراق یعنی استقلال که بدون استصحاب باشد بسیار نادر است. اگر تعارض شود و ید اختصاص پیدا کند به مورد خاص خودش، حمل بر مورد نادر می‌شود که لا یمکن المساعدة علیه و اگر مقدم بر استصحاب شود، مواردی برای قاعده ید باقی خواهد ماند که هو المطلوب.

نسبت به قاعده قرعه یک اشکال و جواب داریم:

مطلب از این قرار بود که استصحاب مقدم بر قاعده قرعه است. اشکال: قاعده قرعه اماره است و استصحاب علی المشهور اصل است و اماره مقدم بر اصل است؛ بنابراین باید قرعه مقدم شود و ثانیا قاعده قرعه که یک قاعده فقهیه است اختصاص به شبهه‌ی موضوعیه دارد و موردش اخص است و استصحاب هم در شبهه‌ی حکمیه جاری است و هم در شبهه موضوعیه؛ پس قاعده قرعه اماره است و موردا هم اخص است و باید مقدم شود.

محقق خراسانی جوابی که می‌دهد این است که می‌فرماید استصحاب که مقدم بر قاعده قرعه است به این دلیل است که استصحاب موضوعش شرط اضافی دارد که همان یقین سابق است و اختصاص به موضوع اشکال ایجاد نمی‌کند؛ برای این که هر دو قاعده ابتداءا عمومیت دارد و شامل شبهات حکمیه و موضوعیه می‌شود؛ ولی در مقام تطبیق قاعده فقهیه اختصاص به موضوعات پیدا می‌کند و از حیث ادله اعتبار هر دو در یک حد اعتبار دارند. ثانیا قاعده قرعه از حیث عموم دارای وهم است، یک وهمی که نسبت به قاعده قرعه عارض شده است و آن کثرت تخصیص است که آن قدر قاعده قرعه تخصیص زیادی دارد که در یک موردی اگر به کار رود، باید توافق و تحقیق مشکل، به صورت لا ینحل قطعی باشد؛ لذا می‌شود اخص و از گستره اش کاسته می‌شود و اخص می‌گردد.

اما تحقیق این است که قاعده قرعه من حیث الرتبه متأخر است از همه‌ی قواعد و اصول؛ برای این که قاعده قرعه جایی جاری می‌شود که هیچ راه حلی از نظر قاعده و اصول و قانون وجود نداشته باشد، در نهایت امر مشکل باقی مانده با یک وضعیت بسیار شدید در این وضعیت که هیچ اصل و قاعده‌ی در کار نباشد، تمسک به قاعده قرعه می‌شود برای این که قاعده قرعه برای حل مشکل است، قرعه یک مشکل لاینحل را حل می‌کند. بدانیم که قرعه یک مطلب غیر عقلانی و تعبدی محض نیست هر چند ریشه کتابی دارد و هم نصوص معتبر دارد و هم اجماع؛ بلکه تسالم دارد؛ اما در عین حال یک قانون عقلائی است و امروزه در دنیا جای خودش را دارد و بر اساس آن عمل می‌کنند، قرعه در حقیقت تصالح است و طرفین به جایی رسیده اند که راه حلی وجود ندارد و توافق و تصالح می‌کنند بر این راه که به اسم هر کدام در آمد مال او باشد؛ لذا تقدم استصحاب و همین طور سایر اصول نسبت به قاعده قرعه، از حیث رتبه و مورد فقهی است که آخر کار مشکل و گره باز نشود، به قرعه مراجعه می‌شود و اگر استصحابی باشد نوبت به قرعه نمی‌رسد.