درس خارج اصول استاد سید کاظم مصطفوی

موضوع: الأصول العملية/أصالة الإحتیاط /نکات تکمیلی مربوط به قاعده لاضرر

بحث و تحقیق در باره‌ی نکته‌های تکمیلی مربوط به قاعده لا ضرر تحت عنوان تنبیهات:

در رساله‌ی نفی ضرر شیخ انصاری و مصباح الاصول تقریرات درس سیدنا الاستاد این تنبیهات آمده که هفت تنبیه ذکر نموده اند. از این تنبیهات چند موردی را یادآور شدیم؛ از جمله فرق بین قاعده لاضرر و قاعده نفی عسر و حرج مورد بحث قرار گرفت و گفته شد که نسبت دلالی بین این دو قاعده عبارت است از اعم و اخص من وجه که یک ماده اجتماع و دو ماده‌ی افتراق دارند. این نسبت از عمق معنای این دو قاعده در می‌آید که در حقیقت معنای اصلی ضرر در قاعده نفی ضرر، نقص است که مربوط به مال و جسم بشود و عمق معنای نفی حرج، مشقت است که این مشقت دو حدّ دارد یکی عسر و دیگری حرج.

سؤال یا اشکالی که صورت می‌گیرد این است که دو عنوان آمده عسر و حرج. جواب این است که معنا مشقت است، مشقت ابتدائی عسر می‌شود و مشقت نهائی حرج می‌شود. این دو در حقیقت تحدید و بیان مشقت است.

باید توجه کرد که قاعده نفی ضرر منصوصه است و قاعده نفی حرج اصطیادیه می‌باشد. منصوصه؛ یعنی این که از خود نص گرفته شده است و اصطیادیه؛ یعنی از آیات اصطیاد شده است. خصوصیت دیگر این است که قاعده لاضرر از لحاظ مستند و متن در حد حدیث متواتر و سنت قطعیه است به اصطلاح رجالی و شبهه‌ی در آن نیست؛ امّا در کتاب الله نیامده است؛ مثلا در سوره طلاق آیه 6 آمده: ﴿وَلَا تُضَارُّوهُنَّ لِتُضَيِّقُوا عَلَيْهِنَّ﴾[1] ماده ضرر را دارد؛ ولی معنایش نهی از اضرار است که ضرر نرسانید و دلالت آن بر حرمت اضرار واضح و روشن است. اما در باره‌ی نفی حرج ،کتاب الله کبرا و صغرای قضیه را بیان کرده و مصادیق آن را هم بیان کرده است. در قرآن پانزده مورد کلمه حرج به کار رفته که عمدتا مربوط به مشقت روحی است و بعضا در مورد امور مالی باشد. در آیه 78 حج می‌فرماید: ﴿وَمَا جَعَلَ عَلَيْكُمْ فِي الدِّينِ مِنْ حَرَجٍ﴾[2] این بیان کبرا است. اما بیان صغری عبارت است از آیه 91 توبه: بعد از آن که در آیه 88 توبه می‌فرماید: ﴿جَاهَدُواْ بِأَمْوَالِهِمْ وَأَنفُسِهِمْ﴾[3] در آیه 91 می‌فرماید ﴿لَّيْسَ عَلَى الضُّعَفَاء وَلاَ عَلَى الْمَرْضَى وَلاَ عَلَى الَّذِينَ لاَ يَجِدُونَ مَا يُنفِقُونَ حَرَجٌ﴾[4] مصداق را بیان کرده است و آن بیماران اند که توان جهاد ندارد یا توان مالی ندارند که نفقه عائله‌ی خود را تأمین کنند یا کمک مالی به جهاد کنند، این افراد حرجی بر آن نیست.

نفی ضرر عمومیت دارد نسبت به نفی احکام تکلفیه و احکام وضعیه:

در تنبیهات قبلی اشاره شد که نفی ضرر نفی حکم الزامی می‌کند و گویا توهم می‌شود که این نفی حکم الزامی اختصاص به احکام تکلفیه داشته باشد؛ لذا این تنبیه عنوان می‌شود که نفی ضرر اختصاص به نفی حکم تکلیفی ندارد و شامل حکم وضعی هم می‌شود؛ با این فرق که در حکم تکلیفی مفاد نفی ضرر، نفی الزام است و در حکم وضعی مفاد نفی ضرر، نفی لزوم است؛ لذا فقهاء در نفی حکم تکلفی مثل وضو و غسل ضرری یا صوم ضرری که در این مورد تکلیف است، نفی حکم را به وسیله‌ی نفی ضرر اعلام و اذعان می‌کنند؛ امّا در احکام وضعیه؛ مثل مبادلات مالی همانند بیع که اگر غبنی واقع شود یا عیبی در جنس و مال دیده شود، در این صورت نفی ضرر اعلام می‌کند عدم لزوم این بیع و معامله را پس مفاد نفی ضرر شامل حکم تکلیفی و وضعی می‌شود و اختصاص به حکم تکلیفی ندارد.

تنبیه دیگر این است که نفی ضرر عبارت است از نفی حکم مربوط به سبب شرعی؛ به عبارت دیگر نفی حکم ضرری از مفاد ادله‌ی شرعیه‌ی احکام، اگر ضرر از زاویه‌ی دیگری وارد شود، نه از جهت حکم شرعی، در آن مورد جا برای نفی ضرر مهیّا نخواهد بود؛ مثلا نفی وجوب وضو از وضویی که برای مکلف ضرر داشته باشد، اینجا ضرر مربوط به حکم شرع می‌شود؛ یعنی ﴿يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُواْ إِذَا قُمْتُمْ إِلَى الصَّلاةِ فاغْسِلُواْ وُجُوهَكُمْ وَأَيْدِيَكُمْ إِلَى الْمَرَافِقِ﴾[5] اگر فرد بیمار است وضو ضرر دارد و ضرر مربوط به دستور شرع است، اینجا قاعده نفی ضرر جا دارد؛ اما اگر ضرر مربوط به جعل شرعی نباشد؛ بلکه مربوط به سبب دیگری باشد، جا برای قاعده ضرر نیست. عمده ترین نکته این است که ما یک قاعده‌ی داریم به نام اقدام بر ضرر که اگر مکلف خودش اقدام بر ضرر کند و ضرر مربوط به اقدام خود مکلف شود، اینجا، جا برای قاعده نفی ضرر نیست؛ چون مربوط به فعل خود شخص است، نه جعل شرعی. از باب «الناس مسلطون على أموالهم»[6] اقدام به ضرر تا حدی که به افساد و تشریع و هلاکت نفس منجر نشود، اشکالی ندارد. سیره هم بوده و عقلاء هم صاحب اختیارند و پشتوانه روایی هم دارد. پس منظور از نفی ضرر، آن ضرری است که مربوط به جعل حکم شرعی باشد.

تنبیه یا نکته‌ی تکمیلی دیگر این است که منظور از ضرر در نفی ضرر، ضرر واقعی است، نه ضرر معلوم؛ اگر ما در یک عبادتی ضرری را مشاهده‌ی کنیم که آن ضرر برای مکلف معلوم باشد یا نباشد و از عدم جعل کشف شود؛ مثلا کسی بداند که وضویش ضرری است و اقدام کند و علم به ضرر دارد، در این صورت وضویش درست نیست. اگر کسی غسل می‌کند و نمی‌داند که غسلش ضرری است یا نه؟ ولی در واقع غسل ضرری بوده است، طبق قاعده باید این غسل درست نباشد؛ چون نفی ضرر اختصاص به ضرر علمی ندارد؛ بلکه منظور ضرر واقعی است، مکلف بداند یا نداند، وقتی ضرری شود، حکم منتفی است. بین صاحب نظران در این رابطه اختلافی وجود ندارد و مستند آن قاعده‌ی اشتراک احکام بین عالم و جاهل است که طبق آن، ضرر واقعی غیر معلوم هم ضرر است.

اشکالی شده که اگر بگوییم منظور از ضرر، ضرر واقعی است، مواردی در فقه داریم که فقهاء تسالم دارند بر این که اگر ضرر معلوم باشد، مورد قاعده نفی ضرر قرار نمی‌گیرد و مورد دومی داریم که اگر ضرر مجهول باشد، مورد قاعده قرار نمی‌گیرد. پس دو مودر نقض وجود دارد که باید بررسی گردد. مورد اول عبارت است از خیار غبن و خیار عیب که اگر مشتری از ابتدا علم به غبن داشته باشد، به داعی نفسانی به قیمت کم تر از ارزش واقعی، مال خودش را بفروشد، غبن است، در این صورت قاعده نقض می‌شود که اگر مکلف جاهل بود، قاعده جاری است و اگر عالم بود یا مشتری علم به عیب داشته باشد و آن را بخرد، ضرر و عیب است؛ ولی در عین حال بیع درست است و خیار عیب و غبن در کار نیست.

در این رابطه صاحب نظران دو جواب داده اند. جواب اول طبق مسلک مشهور است که گفته می‌شود خیار غبن در صورتی مورد قاعده‌ی نفی ضرر است که بایع اطلاع به غبن نداشته باشد، طبق قاعده است؛ امّا در صورت علم که خیار غبن جا ندارد برای این است که مکلف خودش اقدام بر ضرر کرده است و گفته شد که نفی ضرر در جایی اثر گذار است که مربوط به جعل شرعی باشد و اینجا مربوط به اقدام مکلف است. خیار عیب هم در صورتی که مشتری متوجه است، خیار عیب ندارد؛ چون خودش اقدام بر ضرر کرده که مورد قاعده‌ی نفی ضرر نیست.

بر اساس رأی محققین همانند محقق نائینی در منیة الطالب و سیدنا الاستاد در مصباح، ج2، آخر کتاب که می‌فرمایند در این مورد خیار غبن و عیب برگرفته از ادله‌ی خاصه است، نه برگرفته از قاعده نفی ضرر، سالبه منتفی به انتفاء موضوع است و می‌گویند ما نمی‌گوییم که این دو خیار، مفاد قاعده نفی ضرر است تا شما اشکال کنید.

مورد دومی که ضرر واقعی کارساز نیست، مدعای ما این بود که در نفی ضرر، ضرر واقعی رافع حکم است و اگر عملی با وجود ضرر واقعی صورت گیرد باطل است، در این رابطه به اتفاق فقهاء می‌بینیم که وضو اگر از روی جهل به ضرر باشد و مکلف جاهل است که این وضو ضرری است و بعد از گرفتن وضو متوجه ضرری بودن آن شد، این وضو به اتفاق فقهاء درست است. در اینجا هم ضرر واقعی کارساز نشد و وضو باطل نشد. در این رابطه شهید در کتاب ذکری، ج3، ص10 می‌فرماید تطهیر ثوب هم از همین قبیل وضو است که اگر از روی جهل صورت گرفته باشد، درست است.

جوابی که داده شده یک جواب طبق قاعده است و دیگری بر اساس نص است. جواب طبق قاعده این است که در قاعده نفی ضرر اعلام کردیم که مفاد نفی ضرر باید به سود و نفع مکلف تمام شود؛ یعنی قاعده نفی ضرر امتنانی است و مساعدت بشود و بار تکلیف سبک شود؛ امّا در باره‌ی وضویی که از روی جهل صورت گرفته، اگر حکم به بطلان صادر شود، خلاف امتنان است. جواب دوم نص خاص است.

نکته‌ی آخر تشخیص ضرر است، ضرری که ملاک در نفی حکم است، تشخیص آن آیا عرفی است یا از سوی شرع اعلام شده است؟ ضرر مربوط به مال را باید عرف مشخص کند؛ مثلا اگر تفاوت قیمت خیلی کم باشد، عرف آن را غبن به حساب نمی‌آورد. ضرر اگر مربوط به جسم باشد، اگر خود مکلف تشخیص داده می‌تواند نظر او معتبر است و اگر نه، نظر متخصص معتبر است.

شیخ انصاری می‌فرماید منظور از ضرری که ملاک نفی یا شرط نفی حکم از فعل مکلف می‌شود، ضرر دنیوی است نه ضرر اخروی و اگر نفی ضرر اخروی در نظر بگیریم قاعده لغو می‌شود؛ چون در برابر هر ضرر مادی ممکن است بگویی یک نفع اخروی وجود دارد، پس ضرری نسبت به این آسیب های جسمی و مالی وجود نخواهد داشت؛ بنابراین منظور از ضرر، ضرر دنیوی است که آن هم قابل توجه باشد.