درس خارج فقه استاد سیدعبدالهادی مرتضوی

مسئله 6: «إذا لم يكن الإتيان إيقابا كالتفخيذ أو بين الأليتين فحده مائة جلدة‌، من غير فرق بين المحصن و غيره و الكافر و المسلم إذا لم يكن الفاعل كافرا و المفعول مسلما، و إلا قتل كما مر، و لو تكرر منه الفعل و تخلله الحد قتل في الرابعة، و قيل في الثالثة، و الأول أشبه».[1]

بحث در حد تفخیذ بود، گفتیم سه قول وجود دارد:

قول اول این بود که صد تازیانه دارد، این نظریه را مشهور فقهاء، مثل مرحوم امام انتخاب کرده بوده و دلیل آن گذشت.[2]

قول دوم این بود که مطلقا حکم آن، قتل است، این نظریه را مرحوم اسکافی[3] و صدوقین[4] نقل کرده اند و برای نظریه خود، به سه روایت استدلال کرده اند.

منها: روایت حسین بن سعید که روایت و اشکال آن بیان شد.

منها: معتبره سکونی: «وَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ النَّوْفَلِيِّ عَنِ السَّكُونِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: قَالَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ع اللِّوَاطُ مَا دُونَ الدُّبُرِ وَ الدُّبُرُ هُوَ الْكُفْرُ».[5]

این روایت به وضوح این را می رساند که لواط، بر تفخیذ هم گفته می شود و حد لواط هم قبلا بیان شد که قتل است، در نتیجه باید گفت حد تفخیذ هم قتل است، چون لواط بر آن صادق است.

منها: روایت حذیفه: «مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ عَنْ بَكْرِ بْنِ صَالِحٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ حُذَيْفَةَ بْنِ مَنْصُورٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ اللِّوَاطِ فَقَالَ مَا بَيْنَ الْفَخِذَيْنِ وَ سَأَلْتُهُ عَنِ الَّذِي يُوقِبُ فَقَالَ ذَاكَ الْكُفْرُ بِمَا أَنْزَلَ اللَّهُ عَلَى نَبِيِّهِ ص‌».[6]

دلالت این روایت بر اینکه لواط همان تفخیذ است، واضح است و حد لواط را هم قبلا بیان کردیم که قتل است و اگر دخول کند، کفر است.

از این دو روایت، قائلین به قول دوم نتیجه گرفته اند که حد تفخیذ، مطلقا قتل است. به عبارت دیگر، حد لواط قتل است، چه دخول صورت بگیرد و چه دخول صورت نگیرد.

اشکال: این روایات دلالت بر این مطلب ندارند، بله قبلا گفتیم لواط از نظر لغت، بر تفخیذ هم اطلاق می شود اما اینکه حد آن قتل باشد، دلیل ندارد و این روایات بالا هم، مبالغه در حکم تکلیفی است نه بیان حد، روایات صحیحه وجود داشت که می گفت حد تفخیذ فقط تازیانه است و حد نمی باشد.[7]

قول سوم: اگر کسی که تفخیذ کرده است، محصن باشد، حد او رجم و قتل است و اگر غیر محصن باشد، حد این فرد تازیانه است.[8] با توجه به اینکه می گویند از نظر لغت، بر تفخیذ هم لواط ثابت است.

اشکال: درست است در لغت بر تفخیذ هم لواط صادق است، اما این نظریه درست نیست، چون حکم تفخیذ با حکم لواطی که دخول کرده است، از نظر روایات و فقهاء فرق می کند و دو حکم است، یکی لواط با دخول که حکم آن قتل است و دیگری لواط به معنای تفخیذ که حکم تازیانه است.

در نتیجه ما می گوئیم آنچه که مرحوم امام به تبع مشهور فرموده اند که حکم حد تفخیذ، تازیانه است، تمام است و نظریه اول تایید می شود.

می فرمایند حکمی که برای تفخیذ بیان کردیم که عبارت از 100 تازیانه بود، فرقی بین محصن و غیر محصن و مسلمان و کافر و فاعل و مفعول نمی کند و در همه موارد، صد تازیانه زده می شود.

دلیل این حکم: اطلاقات روایاتی که جلسه قبل بیان شد، نظیر صحیحه ابو بصیر[9] و روایت واسطی[10] و سلیمان بن هلال.[11]

پس نظریه مرحوم امام در فرع دوم تمام است.

گفته شده در تفخیذ، اگر فاعل کافر باشد و مفعول مسلمان باشد، فاعل کافر باید کشته شود.

دلیل این حکم: در اینجا هتک حرمت مسلمان شده است و با این هتک، از ذمه خارج می شود و دیگر احترامی ندارد، پس این فرد، هتک حرکت کرده و باید کشته شود، چه تفخیذ کرده باشد و چه دخول کرده باشد که عقوبت آن، شدیدتر است.[12]

در نتیجه اگر کافر فاعل باشد و تفخیذ انجام داده باشد، فاعل باید کشته شود.

پس نظریه مرحوم امام در فرع سوم هم تمام است.

اگر شخصی تفخیذ را تکرار کند، گاهی تخلل حد می شود و گاهی تخلل نمی شود، صحبت در جایی است که تفخیذ تکرار شده و تخلل هم صورت گرفته است، یعنی فاعل یکبار تفخیذ کرده و حد خورده و بار دوم تکرار کرده و دوباره حد خورده است و برای بار سوم تکرار کرده و حد هم خورده، سوال این است، آیا این فرد در مرحله سوم به قتل می رسد یا مرحله چهارم؟

در اینجا دو نظریه وجود دارد:

نظریه اول: مرحوم امام می فرمایند در مرحله چهارم فرد کشته می شود، یعنی اگر سه بار تفخیذ کند و هر بار حد بخورد، بار چهارم که تفخیذ کرد، باید کشته شود.[13]

مشهور از فقهاء هم قائل به این نظریه هستند، مرحوم صاحب غنیه[14] ادعای اجماع بر این قول کرده است.

نظریه دوم: مرحوم آقای خویی در تکمله[15] می فرمایند این فرد در مرحله سوم کشته می شود، یعنی بار سوم که تفخیذ کرد و تخلل حد نسبت به بار اول و دوم شده باشد، کشته می شود.

دلیل نظریه اول: قیاس لواط به زنا؛ گفته شده که در زنا هم گفته شد که در مرحله چهارم فرد به قتل می رسد و لواط هم باید همینگونه باشد و از نظر حد هم لواط و زنا برابر هستند و صد تازیانه می خورند. روایت زراره[16] و علاء[17] می گوید حد لواط صد تازیانه است و حد زنا هم صد تازیانه است، پس شبیه هم هستند و باید گفت در هر دو مورد، فرد در بار چهارم به قتل می رسد.[18]

دلیل نظریه دوم: صحیحه یونس: «وَ عَنْهُ عَنْ أَحْمَدَ عَنْ صَفْوَانَ عَنْ يُونُسَ عَنْ أَبِي الْحَسَنِ الْمَاضِي ع قَالَ: أَصْحَابُ الْكَبَائِرِ كُلِّهَا إِذَا أُقِيمَ عَلَيْهِمُ الْحُدُودُ مَرَّتَيْنِ قُتِلُوا فِي الثَّالِثَةِ».[19]

دلالت این روایت بر اینکه هر شخصی اگر کبیره ای را انجام داد، بعد از دوبار، در بار سوم باید کشته شود روشن است و لواط هم جزء کبائر است پس این فرد باید به قتل برسد.

ان قلت: اجماع داشتیم که این فرد در مرحله چهارم باید به قتل برسد.

قلت: اجماع نا تمام است.

ان قلت: لواط را به زنا قیاس کرده اند.

قلت: این قیاس نا تمام است.[20]

پس طبق این روایت، ادعا شده که فرد باید در مرحله سوم به قتل برسد.

این بحث را ما در باب زنا، در جلسه 43 و 44 حدود، مفصلا بیان کردیم و باید به آنجا مراجعه شود و در آنجا گفتیم فرد در مرحله چهارم باید به قتل برسد و در اینجا هم می گوئیم ظاهرا و الله العالم احتیاط این است که فرد در مرحله چهارم به قتل برسد و نظریه مشهور، اقرب به واقع است.

تا به حال چهار فرع از مسئله ششم بیان شد و مسئله هفتم جلسه بعد ذکر خواهد شد.