درس خارج فقه استاد مقتدایی

موضوع: كتاب النكاح/أحكام العقد /أولیاء العقد

به جهت مستوفا بودن بحث أولیاء عقد نکاح در کتاب جواهر الکلام و روان بودن آن، تصمیم داشتیم به همین دو جلسه اکتفاء کنیم و أبواب دیگری از مباحث نکاح را شروع کنیم ولی به احتمال این که سایر اشتغالات حضار گرامی مانع از مطالعه مطالب باقی مانده شود، مجدد ادامه مطالب مربوط به أولیاء عقد را در برنامه درسی خود قرار می‌دهیم؛ در یکی از فروعات مربوط به بحث أولیاء عقد نکاح، مرحوم صاحب جواهر فرعی را مطرح نموده‌اند مبنی بر این که آیا شرط این که جد پدری به عنوان یکی از أولیاء عقد نکاح باشد آیا این است که پدر در قید حیات باشد؟ یا این که هم زمان امکان فعلیت ولایت پدر و ولایت جد پدری قابل تصور است؟ در جواب این سؤال در جلسه گذشته ادله دو طرف را بررسی کردیم و در نهایت به این نتیجه رسیدیم که «هو ولی امرها» یعنی جد پدری ولی امر به حساب می‌آید و این ولایت ارتباطی به این ندارد که آیا پدر در قید حیات باشد یا در قید حیات نباشد.

معیار در ولایت عقد نکاح: سؤالی مطرح است که آیا معیار در ولایت پدر یا جد پدری در عقد نکاح آیا صغیرة بودن است و یا سلامت پرده بکارت و ثیب نبودن؟ آنچه مسلم است صرف پرده بکارت و یا زائل شدن آن هیچ منطقی در توجیه چنین ولایتی به همراه ندارد و آنچه منطقی به نظر می‌رسد آن است که یک طفل چه پسر و چه دختر به دلیل ضعف فکری و اجتماعی صلاحیت و توان تشخیص مصلحت خود را ندارد و باید أولیاء او در صدد رسیدگی به امور او برآیند چنانچه مرحوم صاحب جواهر می‌فرماید: «وكيف كان فلا إشكال في أنه تثبت ولاية الأب والجد للأب على الصغيرة وإن ذهبت بكارتها بوطء أو غيره»[1] یعنی آنچه در اثبات ولایت أب و جد أبی مطرح است صغیرة بودن است و هیچ اهمیتی ندارد که شخص مورد نظر آیا پرده بکارت داشته باشد و یا از طریق وطء همسر و یا از هر طریق دیگری مانند پریدن و زخمی شدن این پرده زائل شده باشد؛ مرحوم صاحب جواهر در توجیه این معیار می‌فرماید: «ضرورة كون المدار في ولايتهما عليها صغرها لا بكارتها»[2] یعنی اساس چنین معیاری بر این استوار است که مدار در ولایت پدر و جد پدری صغر و ضعف دختر است نه این که چون پرده بکارت سالم دارد شرائط کافی جهت تصمیم‌گیری مستقل نداشته باشد.

مرحوم صاحب جواهر در تکمیل این معیار مطالب دیگری را در این بیان ایراد می‌فرماید: «وحينئذ ف لا خيار لها لو عقداها أو أحدهما بعد بلوغها على أشهر الروايتين رواية وعملا»[3] یعنی با توجه به مشروع بودن ولایت پدر و جد پدری در امر عقد نکاح، چنانچه عقدی در ضمن چنین ولایتی منعقد شود حتی پس از رشید شدن و بلوغ شدن نیز این عقد بر مشروعیت خود باقی است و این فرزند موظف است به اقتضای این عقد پایبند باشد، زیرا این ولی او بر اساس حق مشروع خود اقدام به چنین عقدی نموده است و احکام شرعی بر آن مترتب گردیده است؛ چنین حکمی اقتضای اشهر دو روایت[4] در این باب است که این اشهریت هم از جهت روایت و هم از جهت عمل فقهاء به روایتی که معیار ولایت را صغیر[5] دانسته است به دست آمده است. در تأیید این ادعا مرحوم صاحب جواهر این چنین می‌فرماید: «بل لم أجد عاملا بالرواية المخالفة، بل لا بأس بوصفها بالشذوذ الذي أمرنا بالإعراض عن أمثالها معه» یعنی در این که إعمال ولایت أب و جد أبی در امر عقد نکاح نافذ است و حتی بعد از بلوغ نیز فسخ عقد منعقد شده مشروع نیست، می‌توان گفت کسی که مخالف این روایت عمل کرده باشد یافت نشده است و چه بسا این روایت مخالف را می‌توان متصف به صفت شذوذ دانست همان شذوذی که تکلیفی به غیر از اعراض از آن نداریم. مرحوم صاحب جواهر در ادامه به این روایت عبد الله بن الصلت متمسک می‌شود: «وعن عدة من أصحابنا، عن أحمد بن محمد، عن الحسين بن سعيد عن عبدالله بن الصلت قال: سألت( أبا عبدالله ) عليه‌السلام عن الجارية الصغيرة يزوجها أبوها، لها أمر إذا بلغت؟ قال: لا ليس لها مع أبيها أمر قال: وسألته عن البكر إذا بلغت مبلغ النساء، ألها مع أبيها أمر؟ قال: ليس لها مع أبيها أمر ما لم تكبر»[6] در این روایت نیز به صراحت اختیار فرزند غیر بالغ به أولیای عقد او واگذار شده است به نحوی که در صورت إعمال این ولایت از طریق پدر یا جد پدری این فرزند موظف است به مقتضای این عقد متعهد باشد هر چند بعدا بزرگ شود و به سن رشد برسد، حق بر هم زدن مقتضای عقد را نخواهد داشت.

حکم أولیاء عقد پس از زمان بلوغ: مرحوم صاحب جواهر در بحث أولیاء عقد فرع دیگری را مطرح می‌کند که مربوط است به زمانی که یک مرد یا زنی به سن بلوغ شرعی و رشد کامل اجتماعی دست پیدا کرده‌اند و قادر هستند در مورد امر نکاح، خود تصمیم بگیرند، سؤال این است که در این فرض نیز آیا أولیاء عقد حق إعمال ولایت دارند و یا این که دیگر چنین ولایتی منتفی می‌گردد؟ : «وكيف كان ف هل تثبت ولايتهما على البكر الرشيدة؟ فيه روايات أظهرها سقوط الولاية عنها وثبوت الولاية لنفسها في الدائم والمنقطع»[7] در این مسأله روایات متعددی وارد شده است که اظهر این روایات دلالت بر سقوط ولایت أب و جد أبی در عقد نکاح پس از بلوغ و رشد فرزند دارد به نحوی که پس از بلوغ فرزند خود فرزند است که حق تصمیم گیری در امر نکاح حادث شده خود را دارد، فرقی ندارد که آیا نکاح دائم مورد نظر باشد و یا نکاح منقطع. إن شاء الله تفصیل این مسأله در جلسه بعدی.