درس خارج فقه استاد مقتدایی

موضوع: كتاب النكاح/أحكام العقد /أولیاء عقد نکاح

مرحوم صاحب جواهر در فصل سوم در صدد بیان «أولیای عقد نکاح» می‌باشند، و این ولایت را در پنج مورد منحصر می‌کنند به نحوی که احدی به غیر از این پنج عنوان حقی در انعقاد عقد نکاح برای غیر ندارد: «الفصل الثالث؛ في أولياء العقد وفيه فصلان: الأول: في تعيين الأولياء»[1] این افراد عبارت است از: پدر، جد پدری و هر چه بالاتر از اجداد او باشد؛ مولای عبد و أمة، وصی ولی و حاکم.

چنانچه کسی رشیده نباشد و مصلحت او در ازدواج باشد فقط این پنچ عنوان هستند که در امر تزویج اقدام به عقدشان نافذ و مشروع خواهد بود، و إلا هر کسی دیگری مستقلا در مقام انعقاد عقد نکاح بر آمده باشد چنین عقدی باطل خواهد بود؛ تا اینجا صورت فتوای مرحوم صاحب جواهر بیان شد: «لا ولاية عندنا في عقد النكاح لغير الأب والجد للأب وإن علا والمولى والوصي والحاكم» و اما ایشان برای چنین فتوایی در مقام بیان دلیل نیز بر می‌آیند و می‌فرمایند: «بل الإجماع بقسميه عليه» یعنی برای اثبات این إدعا إجماع آنهم در دو قسم آن إقامه شده است؛ مرحوم صاحب جواهر بعد از بیان این که ولایت در عقد نکاح را منحصر در این پنج عنوان نموده‌اند و این مسأله را اجماعی دانسته‌اند ولی ولایت مادر را استثناء نموده‌اند به این بیان که در مورد عدم ولایت مادر در عقد نکاح اجماعی نمی‌توان قائل شد و دلیل این ادعاء آن است که قولی وجود دارد مبنی بر جواز ولایت مادر در عقد نکاح «في غير الأم وآبائها، بل وفيهم، لما تعرفه من ضعف الخلاف في ذلك» ولی در ادامه باز به اصل فتوی بر می‌گردند و همچنان قائل می‌شوند ولایت در عقد نکاح منحصر در عناوین پنچگانه‌ای است که بیان شد و دلیلی که مادر را هم صاحب ولایت کرده بود دلیلی ضعیف است و توان مقابله با چنین اجماعی را ندارد.

و اما راجع به ولایت برادر و عمو در امر عقد نکاح چنین باوری است که برادر و عمو نسبت به مادر و جد مادری در تصدی امر نکاح اولویت دارند و مناسب است که این دو مورد نیز در ردیف عناوین پنجگانه قرار گیرند ولی خود مرحوم صاحب جواهر روایتی را از رسول خدا(ص) نقل می‌کند[2] که چنین ولایتی را از عمو و برادر نفی می‌نماید چنانچه می‌فرماید: «أنه أبطل تزويج قدامة بن مظعون بنت أخيه عثمان» در این روایت جریانی نقل شده که عمویی بنام «قدامة بن مظعون» در صدد عقد نکاح دختر برادرش برآمده بود به گمان این که به مصلحت اوست، ولی رسول خدا(ص) چنین عقدی را باطل نمود زیرا کسی متصدی این عقد شده بود که هیچ ولایتی بر دختر برادر خود نداشته است.

و اما استناد دیگری را مرحوم صاحب جواهر در عدم ولایت عمو در امر نکاح مطرح می‌فرماید: «عن محمد بن الحسن الاشعري قال: كتب بعض بني عمي إلى أبي جعفر الثاني عليه‌السلام: ما تقول في صبية زوجها عمها، فلما كبرت أبت التزويج، فكتب لي: لا تكره على ذلك والامر أمرها.»[3] در این روایت راوی سؤال از تزویجی می‌کند که عموی دختری برای کسی منعقد نموده است ولی پس از اطلاع دختر از پذیرش آن امتناع نموده است، سؤال در این است که آیا دختر موظف است که به مقتضای این عقد پایبند باشد و با شوهری که عمویش برای او در نظر گرفته به زندگی خود ادامه دهد و یا این که قبول این عقد بستگی به نظر دختر دارد؟ در این روایت امام (ع) در جواب مرقومه‌ای دارند مبنی بر این که نباید این دختر را به پذیرش این عقد وادار کرد و چنین عقدی کاملا به نظر این دختر بستگی دارد.

ولایت جد بر عقد نکاح پس از فوت أب: مرحوم صاحب جواهر می‌فرماید: «ولكن هل يشترط في ولاية الجد بقاء الأب؟»[4] در این که آیا ولایت جد پدری بر عقد نکاح مطلق است یا این که منوط به حیات پدر است به نحوی که با فوت پدر و انقطاع اتصال خویشی از طریق پدر این ولایت هم از بین می‌رود؟ بین فقهاء اختلاف است: «قيل والقائل الصدوق والشيخ وبنوا الجنيد والبراج وزهرة وأبو الصلاح وسلار نعم» فقهائی مانند، شیخ صدوق، ابن الجنید، إبن زهرة، أبوالصلاح و سلار از کسانی هستند که چنین شرطی را برای تحقق ولایت جد در امر عقد نکاح لازم دانتسته‌اند؛ البته این بزرگان در اثبات مدعای خود به روایتی متمسک شده‌اند که خالی از ضعف در سند و دلالت نیست هر چند اصل این روایت موثق است؛ و اما روایت مذکور از فضل بن عبد الملک از امام صادق(ع) نقل شده است و آن روایت این است که: وعن حميد بن زياد، عن الحسن بن محمد، عن جعفر بن سماعة، عن أبان عن الفضل بن عبد الملك، عن أبي عبدالله عليه‌السلام قال: إن الجد إذا زوج ابنة ابنه وكان أبوها حيا وكان الجد مرضيا جاز»[5] یعنی اگر پدر زنده باشد و در این حال پدر بزرگ پدری اقدام کند و همسری برای نوه پسر یا دختر خود به عقد درآورد در این روایت بر مشروع بودن چنین عقدی صحه گذاشته شده است به شرطی که این پدر بزرگ از کسانی باشد که مورد اطمینان باشد و معمولا سخن او را آمیخته با خیر خواهی و عالمانه دریافت کرده باشند.

هر چند از مفهوم حال و مفهوم صفت این جواز به دست می‌آید ولی از جهت مفهوم شرط نیز چنین برداشتی قابل تصور است در اثبات چنین ولایتی در نتیجه برای اثبات ولایت جد در امر عقد نکاح شرط فوت پدر منتفی می‌باشد.

أدله اثبات ولایت جد در عقد نکاح پس از فوت أب: زمانی که هم پدر و هم جد پدری در قید حیات هستند هیچ تردیدی در ولایت این دو وجود ندارد بحث در این است که آیا پس از فوت أب نیز همچنان این ولایت برای جد پدر باقی می‌ماند؟ مرحوم صاحب جواهر چند دلیل در اثبات حفظ چنین ولایتی متذکر می‌شود؛

دلیل اول: «للاستصحاب في بعض الأفراد» وقتی ما پذیرفته باشیم در زمان حیات پدر چنین ولایتی برای جد پدری وجود داشته است بنابر این در صورت فوت پدر نیز استصحاب بقای این ولایت را اعمال می‌کنیم.

دلیل دوم: «ولأن الجد له‌ ولاية المال إجماعا، فيثبت له ولاية النكاح كالأب»[6] در اجماعی بودن ولایت جد نسبت به امور مالی بحثی وجود ندارد بنا بر این چه مانعی وجود دارد در امر نکاح نیز چنین ولایتی پابرجا باشد.

دلیل سوم: «و لصحيح ابن سنان عن الصادق عليه‌السلام فيها أيضا قال: «هو ولي أمرها»[7] ولا خلاف في أن الجد ولي أمر الصغيرة في الجملة»[8] در این استدلال مرحوم صاحب جواهر این صحیحه منقول از امام صادق(ع) را به عنوان شاهدی در استقرار ولایت جد پدری پس از فوت پدر معرفی نموده است، و در توجیه این ادعا این فراز از روایت را «هو ولی أمرها» یعنی جد پدری ولی امر هر کسی است را مورد استناد قرار می‌دهد و می‌گوید: در این که جد پدری فی الجمله ولی امر طفل صغیرة است اختلافی وجود ندارد.

دلیل چهارم: «وموثق عبيد قال: «قلت لأبي عبد الله عليه‌السلام الجارية يريد أبوها أن يزوجها من رجل ويريد جدها أن يزوجها من رجل، فقال: الجد أولى بذلك ما لم يكن مضارا إن لم يكن الأب زوجها قبله، ويجوز عليها تزويج الأب والجد»[9] الدال على قوة ولاية الجد من ولاية الأب، فلا يؤثر فيها موت الأضعف كالعكس، بل هو أولى، مضافا إلى إطلاقه جواز تزويج كل منهما عليها.»[10] مرحوم صاحب جواهر در ادامه اثبات استقرار ولایت جد در عقد نکاح حتی پس از فوت أب، متمسک شده‌اند به موثق عبید، در این روایت راوی از امام صادق(ع) سؤال می‌کند از این که جد پدری تصمیم دارد دختری را به ازدواج کسی درآورد ولی پدر دختر تصمیم گرفته است او را به عقد شخص دیگری درآورد، امام(ع) به صراحت اولویت در تصمیم را برای جد پدری قائل می‌شود به شرطی که تصمیم او به ضرر دختر نبوده باشد و این که پدر قبلا او را به عقد کسی دیگر در نیاورده باشد، بنا بر این تصریح روایت بر این است که در امر عقد نکاح هم جد پدری ولایت دارد و هم پدر، در ضمن این که این روایت دلالت بر برتری و قوت ولایت جد پدری نسبت به ولایت پدر دارد، با این مقدمات، هرگز از بین رفتن ولایت ضعیفتر که ولایت پدر است موجب از بین رفتن ولایت قویتر که ولایت جد پدری است نخواهد شد، همانطور که عکس مطلب پذیرفته شده است و با فوت جد پدری ولایت پدر از بین نمی‌رود، مرحوم صاحب جواهر بعد از این استدلال اصل اطلاق جواز ولایت جد پدری و پدر را در امر عقد نکاح یک امر مسلمی معرفی می‌نماید.

مرحوم صاحب جواهر از مجموع استدلال‌های مطرح شده به یک جمع بندی نهایی تصریح می‌کنند: «ومن هنا كان الوجه أنه لا يشترط في ولايته بقاؤه ولا موته»[11] یعنی در ولایت جد پدری در امر عقد نکاح هیچ تفاوتی وجود ندارد که آیا پدر در قید حیات باشد یا نباشد هیچ تأثیری وجود ندارد و همچنان چه در زمان حیات پدر و چه پس از فوت پدر این ولایت برقرار است.

این دو جلسه موضوع بحث ما راجع به أولیاء عقد نکاح برگزار شد، این بحث مفصل است و ما این دو بحث را کنار می‌گذاریم و از اول بحث أولیاء مباحث را إدامه می‌دهیم.