درس خارج فقه استاد مقتدایی

موضوع: كتاب النكاح/أحكام العقد /أولیای عقد نکاح

بحث در کتاب النکاح است؛ مدتی به جهات مناسباتی مباحث اعتقادی مطرح شد، آیاتی در قرآن کریم وجود دارد که دلالت بر جهانی بودن دین اسلام و عالم گیر شدن آن می‌کند به نحوی که بر همه ادیان غالب می‌شود ﴿هُوَ الَّذي أَرسَلَ رَسولَهُ بِالهُدىٰ وَدينِ الحَقِّ لِيُظهِرَهُ عَلَى الدّينِ كُلِّهِ وَلَو كَرِهَ المُشرِكونَ﴾[1] بیان شد که این وعده الهی که اسلام تنها دین غالب در جهان باشد هنوز محقق نشده است، به این نتیجه رسیدیم این دسته از آیات و روایات کاملا خبر صادقی را بیان می‌کنند ولی زمان وقوع چنین روزی مصادف خواهد بود با زمان ظهور آقا بقیة الله الأعظم ارواحنا فداه؛ در زمان ظهور حضرت است که حضرت بر تمام ادیان غلیه پیدا می‌کنند و غیر اسلام دین دیگری پذیرفته نخواهد بود ﴿وَلَقَدْ كَتَبْنَا فِي الزَّبُورِ مِن بَعْدِ الذِّكْرِ أَنَّ الْأَرْضَ يَرِثُهَا عِبَادِيَ الصَّالِحُونَ﴾[2] این خبر نیز وقتی محقق خواهد شد که حضرت ظهور فرماید و فرمانروایی زمین به دست امام زمان(عج) و پیروان آن حضرت قرار گیرد.

این مباحث به جهت ایام نیمه شعبان و اهمیت بحث ظهور ولی عصر(عج) مطرح گردید و چند جلسه‌ای ادامه پیدا کرد و اما امروز بر می‌گردیم به مباحث فقهی خودمان که راجع به نکاح می‌باشد.

ولایات پنجگانه در عقد نکاح: در صورتی که پسر و دختری در معرض نکاح قرار گرفته باشند ولی در سنی باشند که خودشان رشید و کبیر نباشند و نیاز به قیم داشته باشند و نتوانند مصلحت خودشان را تشخیص دهند با این فرض شارع مقدس کسانی را به عنوان ولی او معرفی نموده‌ است و تنها این پنج نفر هستند که از طرف چنین افرادی در امر عقد نکاح ولایت دارند.

در ابتدای عنوان بحث «اولیای عقد» در کتاب جواهر الکلام چنین عبارت به کار رفته است: «الفصل الثالث؛ في أولياء العقد وفيه فصلان: الأول: في تعيين الأولياء»[3] این فصل از دو جهت مورد بررسی قرار گرفته است در جهت و فصل اول، مرحوم صاحب جواهر اولیای عقد یعنی کسانی که شرعا مجاز هستند برای پسر و دختری از باب ولایت عهده دار عقد آنها شوند را مورد بررسی قرار می‌دهد؛ البته مستندات قرآنی هم برای این قبیل ولایت‌ها وارد شده است؛

اول: ولایت پدر نسبت به پسر و دختر خود است به نحوی که اگر پدری حتی بدون اطلاع فرزند خود اقدام کند و برای او همسری اختیار نماید و او را برای فرزند خود عقد نماید چنین عقدی نافذ است و این فرزند موظف است تمکین نماید فرقی نمی‌کند که برای پسر خود زنی را عقد کند و یا برای دختر خود شوهری را انتخاب نموده باشد.

دوم: جد پدری دولین ولی در بین اولیای عقد به شمار می‌آید، البته مقصود فقط پدر بزرگ نیست بلکه جد پدری و إن علی شامل این ولایت خواهد بود و عقد آنها در حق ذریّه خودشان نافذ خواهد بود؛ و اما جد مادری چنین ولایتی ندارد.

سوم: سومین ولی در استحقاق إجرای عقد، مولای یک عبد و أمه می‌باشد و چنانچه کسی مالک کنیزان و غلامانی باشد و بخواهد از میان عبد و أمه خود برای عبدی همسری انتخاب کند و یا برای کنیز خود شوهری انتخاب نماید و عقد آنها را جاری نماید چنین عقودی نافذ و مشروع خواهد بود.

چهارم: چهارمین کسی که حق ولایت در إجرای عقد نکاح دارد «وصی ولی» می‌باشد؛ اگر کسی وصیت کرده باشد که بعد از فوت خود یک شخص شناخته شده‌ای به عنوان وصی او عهده‌دار امور اموال و دارایی‌ها و همچنین عهده‌دار امور نکاح فرزندان او شود به نحوی که مانند پدر تمام اختیارات پدر را داشته باشد در این صورت پس از فوت چنین پدری وصی او می‌تواند در تمام امور وصیت شده از جمله در بحث عقد فرزندان او عهده‌دار عقد نکاح آنها شود و عقد او در حق این فرزندان نافذ و مشروع خواهد بود.

پنجم: آخرین عنوانی که در بحث ولایت مطرح است «حاکم» می‌باشد، به نحوی که اگر برای مرد و زنی مصلحتی در عقد یا طلاق آنها وجود داشته باشد و به هیچ کدام از اولیای آنها دست رسی نباشد، این حاکم است که چنین اختیاری دارد و اقدام او در امر طلاق و نکاح پیش آمده نافذ و مشروع خواهد بود.

فقط این پنج عنوان «أب، جد أبی، مولی، وصی ولی و حاکم» تنها کسانی هستند که در عقد نکاح ولایت دارند و هر کس غیر این پنج عنوان اقدام به انعقاد عقدی برای مردی و زنی نموده باشد نافذ و مشروع نخواهد بود چنانچه مرحوم صاحب جواهر می‌فرماید: «لا ولاية عندنا في عقد النكاح لغير الأب والجد للأب وإن علا والمولى والوصي والحاكم»[4] یعنی در عقد نکاح ولایت منحصر است در نزد ما و کسانی که تابع ما هستند بین پدر و پدر بزرگ پدری هرچه بالاتر رود و مولی و وصی و حاکم، غیر این عناوین پنجگانه أحدی در امر عقد نکاح بر دیگری ولایت ندارد، مرحوم صاحب جواهر در ادامه می‌فرماید: «بل الإجماع بقسميه عليه» یعنی علاوه بر این که اصل این مسأله بین علمای ما مسلم است بلکه إجماع در هر دو قسم آن دلالت بر این إدعا می‌کند؛

ولایت مادر در عقد نکاح: مرحوم صاحب جواهر پس از بیان ولایت‌های پنچگانه در امر عقد نکاح مطلبی را راجع به ولایت أم در این مسأله ایراد می‌فرماید: «بل الإجماع بقسميه عليه في غير الأم وآبائها، بل وفيهم ، لما تعرفه من ضعف الخلاف في ذلك.»[5] در این که در پنج عنوان نخست اجماع برقرار است بحثی نیست ولی در این که آیا «أم» و «جد أمی» دارای چنین ولایتی در عقد نکاح نیستند؟ إجماعی وجود ندارد، یعنی متعارف بین فقهاء این است که مادر و جد مادری ولایتی در امر نکاح فرزندان ندارند ولی در این که این منتفی بودن ولایت إجماعی است نمی‌توان إجماعی بودن آن را ثابت کرد به دلیل اختلافی که در آن راه پیدا کرده است و جهت آن این است که برخی معتقدند مادر نیز مانند پدر می‌تواند در امر نکاح فرزندان اقدام کند و عقد آنها را جاری نماید و مثلا برای پسر خود زنی را عقد کند و یا برای دختر خود شوهری اختیار نماید و عقد او نافذ نیز باشد در این قسمت مرحوم صاحب جواهر در این که آیا مادر و جد مادری آیا أصلا ولایت در این امر ندارند و یا این که نزد برخی چنین ولایتی ثابت شده است ولی در اجماعی بودن آن بحث است؟ نظر ایشان این است که چنین ولایتی برای مادر و جد مادری برقرار نیست ولکن در آن اختلاف است و اجماعی نیست؛ ایشان حتی در إدامه می‌فرمایند: «بل وفيهم» بلکه در مادر و جدی پدری نیز چنین إجماعی برقرار است زیرا این اختلاف چندان مورد اعتناء نیست، در نتیجه می‌توان گفت که ولایت نداشتن مادر در امر نکاح فرزندان اجماعی است.

ولایت برادر در عقد نکاح: مرحوم صاحب جواهر در بیان سایر فروعات مسأله ولایت در عقد نکاح می‌فرماید: «في خبر أبى بصير: «ان ﴿الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكاحِ﴾[6] هو الأب والأخ والرجل يوصى اليه والذي يجوز أمره في مال المرأة فيبتاع لها ويشتري»[7] و في مرسل الحسن بن على «الأخ الأكبر بمنزلة الأب»[8] لكنه منزل على ضرب من التقية أو على إرادة الولاية العرفية، بمعنى هؤلاء وأشباههم الذين ينبغي لها عدم مخالفتهم إذا لم يضاروها.»[9] در خبر أبی بصیر در تفسیر ﴿الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكاحِ﴾ مقصود پدر و برادر و وصی و کسی که اختیار در امورات زندگی و معاملات به او سپرده شده کسانی هستند که عقد نکاح آنها نافذ است؛ همچنین در مرسل حسن بن علی، برادر بزرگ به منزله پدر در اختیار عقد نکاح معرفی شده است؛ مرحوم صاحب جواهر در توضیح این دو روایت می‌فرمایند: یا مضمون این روایات حمل بر تقیه می‌شود و یا این که از باب ولایت عرفی است نه از باب ولایت شرعی، به جهت این که این قبیل از نزدیکان مانند برادر و عمو چنان جایگاه و احترامی دارند که عرف مردم توقع دارند از باب رعایت إقتضای أدب چنانچه کسی قصد ازدواج داشت این قبیل نزدیکان را در جریان بگذارد به شرطی که در صدد ضرر و عدم رعایت مصلحت آنها برنیایند.

ولایت جد پدری در عقد نکاح: مرحوم صاحب جواهر در بیان این فرع می‌فرماید: «ولكن هل يشترط في ولاية الجد بقاء الأب؟ قيل والقائل الصدوق والشيخ وبنوا الجنيد والبراج وزهرة وأبو الصلاح وسلار نعم مصيرا إلى رواية لا تخلو من ضعف في السند ـ وإن كانت من الموثق ـ والدلالة وهي رواية‌ الفضل بن عبد الملك عن أبى عبد الله عليه‌السلام «إن الجد إذا زوج ابنة ابنه وكان أبوها حيا وكان الجد مرضيا جاز» فإنها... فيثبت له ولاية النكاح كالأب»[10] یعنی در بحث این که آیا جد پدری در تصدی عقد نکاح آیا مطلقا ولایت دارد و یا این که در حیات پدر نیز چنین ولایتی خواهد داشت؟ ایشان با استناد به مؤیدات برخی فقهاء چنین ولایتی را جایز دانسته‌اند و در تقویت این قول استناد کرده‌اند به روایتی که خود اعتراف دارند سند آن خالی از ضعف نیست هر چند موثق می‌باشد، و آن روایت روایت فضل بن عبد الملک از امام صادق(ع) می‌باشد که حضرت فرموده‌اند: وقتی جد پدری دختر پسر خود را به عقد کسی در آورد در حالی که پدر آن دختر زنده باشد و خود جد کسی باشد که قول او محترم و از روی مصلحت و حکمت باشد، چنین نکاحی نافذ و مشروع خواهد بود، مرحوم صاحب جواهر صحت چنین نکاحی را مورد تأیید قرار می‌دهد.