موضوع: القول فی شرائط العوضین/الثالث من شروط العوضین: القدرة علی التسلیم/

متن کتاب: مسألة الثالث من شروط العوضین: القدرة على التسلیم‌ (1) (2)

    1. ظاهراً مراد از این شرط، خصوص قدرت بایع بر تسلیم نیست، بلکه اعمّ از سه امر می باشد:

یکی قدرت بایع بر تسلیم؛ دیگری قدرت مشتری بر تسلّم مثل اینکه بایع نتواند مبیع را به مشتری تسلیم نماید، ولی خود مشتری این قدرت را دارد که مبیع را به دست بیاورد؛ و سوّم صرف علم به حصول مبیع در دست مشتری و لو اینکه نه بایع قدرت بر تسلیم داشته باشد و نه مشتری قدرت بر تسلّم، مثل اینکه نه بایع و نه مشتری قدرت بر تسلیم و یا تسلّم عبد آبق نداشته باشند، ولی بدانیم که عبد آبق به اراده خود و یا به اجبار شخص ثالثی بازخواهد گشت[1] .

    2. اینکه مرحوم مصنّف از این شرط، تعبیر به «قدرت» می نمایند ظهور در آن دارد که این شرط را شرطی واقعی می دانند نه شرطی علمی و ذُکری، لذا در صورتی که عبد در واقع آبق نبوده و قدرت بر تسلیم آن در واقع وجود داشته باشد، و لو طرفین قطع به اباق عبد و عدم قدرت بر تسلیم داشته باشند، این شرط حاصل بوده و بیع صحیح خواهد بود و بالعکس، در صورتی که عبد در واقع آبق بوده و قدرت بر تسلیم آن در واقع وجود نداشته باشد، و لو طرفین قطع به عدم اباق عبد و در نتیجه قطع به قدرت بر تسلیم داشته باشند، این شرط حاصل نبوده و بیع صحیح نخواهد بود.

امّا استدلال مرحوم مصنّف به حدیث نفی غرر برای اثبات این شرط، ظهور در آن دارد که این شرط، شرطی علمی و ذُکری می باشد، زیرا همانطور که مرحوم مصنّف در تفسیر روایات نفی غرر بیان خواهند نمود، غرر در این روایات به معنای خطر بوده و وجود یا عدم وجود خطر دائر مدار وجود یا عدم وجود قدرت بر تسلیم در واقع نیست، بلکه دائر مدار جهل به قدرت بر تسلیم و یا علم به آن است، زیرا حتّی اگر در واقع، قدرت بر تسلیم وجود نداشته باشد، همین که علم به قدرت بر تسلیم وجود داشته و شخص خیال نماید قدرت بر تسلیم وجود دارد، احساس خطر و غرر منتفی خواهد گردید، کما اینکه حتّی اگر در واقع، قدرت بر تسلیم وجود داشته باشد، همین که جهل به قدرت بر تسلیم وجود داشته و شخص خیال نماید قدرت بر تسلیم وجود ندارد، احساس خطر و غرر خواهد نمود[2] .

متن کتاب: فإنّ الظاهر الإجماع على اشتراطها (1) فی الجملة (2) كما فی جامع المقاصد؛ و فی التذكرة: «أنّه إجماع»؛ و فی المبسوط: «الإجماع على عدم جواز بیع السمك فی الماء (3) و لا الطیر فی الهواء» (4)؛ و عن الغنیة: «أنّه إنّما اعتبرنا فی المعقود علیه أن یكون مقدوراً علیه (5)، تحفّظاً ممّا لا یمكن فیه ذلك (6)، كالسمك فی الماء و الطیر فی الهواء، فإنّ ما هذه حاله (7) لا یجوز بیعه بلا خلاف».

    1. ای القدرة علی التسلیم.

    2. ای فی بعض الموارد؛ زیرا اگرچه مشهور قدرت بر تسلیم را مطلقاً شرط صحّـت بیع می دانند، ولی در خصوص صورتی که بایع، تضمین نموده باشد به معنایی که بعداً خواهد آمد، مرحوم ابن جنید اسکافی قدرت بر تسلیم را شرط نمی دانند، کما اینکه در خصوص صورتی که امارات خدیعه و فریب ظاهر نبوده و مشتری با وجود علم به عدم قدرت بر تسلیم و تسلّم، راضی به معامله باشد، مرحوم فاضل قطیفی قدرت بر تسلیم را شرط نمی دانند؛ بنا بر این مراد از تعبیر «فی الجمله» در این عبارت، خصوص صورتی است که نه بایع تضمین نموده باشد و نه اینکه امارات خدیعه و فریب، ظاهر نباشد که در این صورت، اجماع بر اشتراط قدرت بر تسلیم وجود داشته و حتّی ابن جنید اسکافی و فاضل قطیفی «رحمة الله علیهما» نیز همچون مشهور، قدرت بر تسلیم را شرط در صحّت بیع می دانند[3] .

    3. کالنهر و البحر ممّا لا یمکن تسلیمه، لا مثل الحوض و ما اشبهه مما یمکن تسلیمه.

    4. ادّعای اجماع مرحوم شیخ طوسی در مبسوط بر عدم جواز بیع سمک فی الماء و یا طیر فی الهواء تنها در صورتی می تواند دلیل بر اشتراط قدرت بر تسلیم باشد که تنقیح مناط نموده و یقین داشته باشیم این دو مورد خصوصیّت نداشته و وجه اجماع مجمعین بر عدم جواز بیع در این دو مورد، عدم قدرت بر تسلیم می باشد؛ و الّا این استدلال قیاس بوده و صحیح نخواهد بود[4] .

    5. ای مقدوراً علی تسلیمه.

    6. ای القدرة علی تسلیم المعقود علیه.

    7. ای ما حاله انّه لا یُقدَر علیه.

متن کتاب: و استدلّ فی التذكرة على ذلک (1) بأنّه: «نهى النبی صلّى اللّٰه علیه و آله عن بیع الغرر» و هذا (2) غررٌ (3)، و النهی هنا (4) یوجب الفساد إجماعاً (5) على الظاهر المصرّح به (6) فی موضعٍ من الإیضاح، و اشتهار الخبر (7) بین الخاصّة و العامة یجبر إرساله.

أمّا (8) كون ما نحن فیه (9) غرراً فهو الظاهر من كلمات كثیرٍ من الفقهاء (10) و أهل اللغة (11) حیث مثّلوا للغرر ببیع السمك فی الماء و الطیر فی الهواء (12)؛ مع أنّ معنى الغرر على ما ذكره أكثر أهل اللغة صادقٌ علیه (9)،

    1. ای علی اشتراط القدرة علی التسلیم فی العوضین.

    2. ای البیع مع عدم القدرة علی تسلیم العوضین.

    3. لان بيع ما لم يعلم حاله و انه هل يتمكن المشترى من الوصول إليه أم لا، يعد فى عداد «الغرر» عرفا.

    4. ای فی «نهی النبیّ (ص) عن بیع الغرر».

    5. ای و ان کان النهی فی المعاملات لا یکون دلیلاً علی الفساد، و لکن أجمع الفقهاء علی کون النهی المتعلّق بالمعاملات فی هذه الروایة، موجباً لفساد المعاملة.

    6. ای المصرّح بکون النهی هنا عن بیع الغرر موجباً لفساد البیع اجماعاً الذی استظهرناه.

    7. مراد، شهرت عملیّه است ای : «اشتهار العمل بهذا الخبر الخ».

    8. مرحوم مصنّف سابقاً در مقام نقل استدلال مرحوم علّامه در تذکره بر اشتراط قدرت بر تسلیم عوضین در صحّت بیع و به عبارتی فساد بیع در صورت عدم قدرت بر تسلیم عوضین فرمودند: «و استدلّ فی التذكرة على ذلک بأنّه: «نهى النبی صلّى اللّٰه علیه و آله عن بیع الغرر» و هذا غررٌ»؛

همانطور که مشخّص است، این استدلال دو مقدّمه دارد: یکی کبری یعنی ادّعای نهی از بیع غرری و فساد آن و دیگری صغری یعنی ادّعای غرری بودن بیع در صورت عدم قدرت بر تسلیم عوضین؛ مرحوم مصنّف تا کنون به بیان کبرای این استدلال پرداخته و از این قسمت از عبارت در مقام بیان صغرای این استدلال بر می آیند.

    9. ای عدم القدرة علی التسلیم فی مثل بیع السمک فی الماء و الطیر فی الهواء.

    10. مثل مرحوم ابن ادریس حلّی در سرائر، مرحوم علّامه در تذکرة، مرحوم ابن حمزه طوسی در الوسیلة الی نیل الفضیلة و ابن سعید حلّی در الجامع للشرائع.

    11. مثل جوهری در صحاح اللغة و طریحی در مجمع البحرین.

    12. ای الذی لیس فیهما القدرة علی التسلیم.

متن کتاب: و المروی عن أمیر المؤمنین علیه السلام: «أنّه (1) عملُ ما لا یؤمن معه من الضرر» (2).

و (3) فی الصحاح: «الغرّة: الغفلة، و الغارّ: الغافل، و أغرّه أی: أتاه على غِرّة منه، و اغترّ بالشی‌ء أی: خُدِعَ به، و الغرر: الخطر، و نهى رسول اللّٰه صلّى اللّٰه علیه و آله عن بیع الغرر؛ و هو مثل بیع السمك فی الماء و الطیر فی الهواء» إلى أن قال (4): «و التغریر: حمل النفس على الغرر»، انتهى؛

و عن القاموس ما ملخّصه: غرّه غرّاً و غروراً و غِرّةً بالكسر فهو مغرورٌ و غریرٌ كأمیر: خدعه و أطمعه فی الباطل إلى أن قال: غرّر بنفسه تغریراً و تغرّةً، أی: عرّضها (5) للهلكة، و الإسم (6) الغَرَر (7) محرّكه إلى أن قال: و الغارّ: الغافل، و اغترّ: غفل، و الإسم (8) الغِرَّة (9) بالكسر»، انتهى؛

و عن النهایة بعد تفسیر الغِرَّة بالكسر بالغفلة: «أنّه نهى عن بیع الغَرَر و هو (10) ما كان له ظاهرٌ یغرّ المشتری و باطنٌ مجهول، و قال الأزهری: بیع الغرر ما كان على غیر عهدةٍ (11) و لا ثقةٍ (12)،

    1. ای الغرر.

    2. البتّه این روایت، روایت مرسله ای است که مرحوم صاحب جواهر از ابن ابی مکارم فقهی نقل نموده است و در اصول و فروع روایی ذکر نشده است.

    3. مرحوم مصنّف فرمودند از اینکه لغویّون، بیع سمک فی الماء و بیع طیر فی الهواء را برای غرر مثال زده اند معلوم می شود عدم قدرت بر تسلیم را مصداق غرر می دانند. ایشان در این بخش به بیان کلمات لغویّون در این زمینه می پردازند.

    4. ای الجوهری فی الصحاح.

    5. ای نفسها.

    6. ای اسم المصدر ل «غَرَّه غرورا و غِرَّةً».

    7. بمعنی الخدعة.

    8. ای اسم المصدر ل «اغترّ».

    9. بمعنی الغفلة.

    10. ای بیع الغرر.

    11. فیکون فی البیع بمعنی عدم تعهّد البایع بالمبیع وجوداً او حصولاً او وصفاً کمّاً او کیفاً.

    12. فیکون فی البیع بمعنی عدم ثقة المشتری بأنّ البایع لا یغشّ و لا یخدع او عدم ثقته بحصول المبیع فی یده، لعدم ثقته بقدرة البایع علی التسلیم.

متن کتاب: و یدخل فیه البیوع التی لا یحیط بكنهها (1) المتبایعان من كلّ مجهول، و قد تكرّر (2) فی الحدیث، و منه حدیث مطرِّف: «إنّ لی نفساً واحدة، و إنّی لأكره أن اغرّر بها (3)»، أی أحملها (3) على غیر ثقةٍ، و به (4) سمّی الشیطان غَروراً (5)؛ لأنّه یحمل الإنسان على محابّه (6)، و وراء ذلك (6) ما یسوؤه (7)»، انتهى.

و قد حكی أیضاً عن الأساس (8) و المصباح (9) و المُغرَب (10) و المُجمَل (11) و المَجمَع (12) تفسیر الغرر بالخطر، ممثّلًا له (13) فی الثلاثة الأخیرة (14) ببیع السمك فی الماء و الطیر فی الهواء.

و فی التذكرة (15): «أنّ أهل اللغة فسّروا بیع الغَرَر بهذین (16)»

    1. ای بکنه تلک البیوع.

    2. ای الغرور.

    3. ای تلک النفس.

    4. ای بسبب کون الغرر بمعنی ما کان علی غیر عهدةٍ و لا ثقة.

    5. ای فی قوله تعالی: «لا یغرّنّکم بالله الغَرور»[5] .

    6. ای محابّ الانسان.

    7. ای الانسان.

    8. ای اساس البلاغة للزمخشری.

    9. ای المصباح المنیر للفیّومی.

    10. ای المُغرَب فی ترتیب المُعرَب للمَطرَزی.

    11. ای مُجمَل اللغة لابن فارس.

    12. ای مجمع البحرین للطریحی.

    13. ای للغرر بمعنی الخطر.

    14. ای فی المُغرَب و المُجمَل و المَجمَع.

    15. مرحوم مصنّف سابقاً فرمودند از اینکه فقهاء، بیع سمک فی الماء و بیع طیر فی الهواء را برای غرر مثال زده اند معلوم می شود عدم قدرت بر تسلیم را مصداق غرر می دانند. ایشان در این بخش به بیان کلمات فقهاء در این زمینه می پردازند.

    16. ای بیع السمک فی الماء و بیع الطیر فی الهواء.

متن کتاب: و مراده (1) من التفسیر (2) التوضیح بالمثال، و لیس فی المحكی عن النهایة منافاةٌ لهذا التفسیر (3)، كما یظهر بالتأمّل (4).

و بالجملة، فالكلّ (5) متّفقون على أخذ «الجهالة» فی معنى الغَرَر، سواء تعلّق الجهل بأصل وجوده (6)، أم بحصوله (6) فی ید من انتقل إلیه، أم بصفاته (6) كمّاً و كیفاً.

    1. ای مراد العلّامة فی التذکرة.

    2. ای تفسیر اهل اللغة للغرر.

    3. ای لهذا التمثیل.

    4. زیرا اگرچه ابن اثیر در نهایة، اساساً هیچ مثالی برای غرر ذکر ننموده اند، ولی آنچه در تعریف غرر بیان کرده اند، با این مثال منافاتی ندارد، زیرا همانطور که گذشت ایشان در تفسیر بیع غرری در روایت می گوید: «و هو ما كان له ظاهرٌ یغرّ المشتری و باطنٌ مجهول، و قال الأزهری: بیع الغرر ما كان على غیر عهدةٍ و لا ثقةٍ» و واضح است که در بیع سمک فی الماء و طیر فی الهواء نیز مشتری خیال می کند می تواند نسبت به سمک و طیر دسترسی پیدا نماید، در حالی که فریب خورده و بایع قدرت بر تسلیم این دو به مشتری را ندارد.

    5. ای کلٌّ من الفقهاء و اللغویّون.

    6. ای العوضین.