درس خارج فقه آیت الله مظاهری

موضوع: اگر مسلمان به کافر ذمی خانه بفروشد اما قبل از قبض، کافر مسلمان بشود، آیا باید خمس بدهد؟

لو تملك ذمی من مثله بعقد مشروط بالقبض- فأسلم الناقل قبل القبض‌ ففی ثبوت الخمس وجهان- أقواهما الثبوت‌.

کافری از کافر دیگری خانه خرید و اما هنوز اسباب نکشیده و قبض خانه را نداده، یکی از آنها مسلمان شدند. مثلاً آنکه خانه را خریده مسلمان شد. آیا باید خمس دهد یا نه؟!

مرحوم سید نتوانستند جزماً بگویند آری، اما تقویت کردند که باید خمس دهد. این مسئله با مسئلۀ 44 تفاوتی ندارد، الاّ از باب مثال. مسئلۀ 44 این بود که مسلمانی به کافری خانه بفروشد، اما هنوز قبض نداده، خانه را فسخ کند و یا خانه خراب شود. آیا باید خمس بدهد یا نه! در مسئلۀ 44 جزماً فرمودند که باید خمس دهد. هر دو برمی‌گردد به یک مسئله و یک قاعده در فقه ماست و تعبّد هم هست، یعنی بنای عقلا روی آن نیست، و آن اینست که «کلّ مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه». این عقلائیت ندارد بلکه تعبّد است و امام «سلام‌الله‌علیه» فرمودند و فقها نیز دربست فرمایش امام را پذیرفتند؛ و الاّ عقلا می‌گویند اگر کسی خانه‌اش را به دیگری فروخت و پولش را هم گرفت و محضر هم رفتند اما هنوز خانه را تحویل نداده، خانه نابود شد. مثلاً زلزله آمد و خانه را نابود کرد. عقلا می‌گویند معامله‌ای شده و تمام شده و خانه از ملک مشتری خراب شده است. اما روایت به ما می‌گوید نه، چون هنوز اسباب کشی نکرده بوده و خانه را تحویل نداده بود ولو پولش را گرفته باشد، این خانه از ملک بایع است. «کلّ مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه».

مرحوم سید در این مسئلۀ 44 و 45 را طبق قاعدۀ تعبدی عمل کردند و فرمودند باید خمس دهد. اما در همین مسئلۀ 45، صاحب جواهر،‌شیخ انصاری و مرحوم کاشف الغطاء گفتند نه. شاید گفتن نه، برای این باشد که معامله عرفاً تمام شده و روایات «کلّ مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه» اینجا را نمی‌گیرد، بنابراین قاعدۀ بنای عقلا اینست که این خانه‌ای که خریده و پولش را داده و مهیاست که به خانه برود، درحقیقت این خانه از مشتری است و از بایع نیست، و اگر تعبّدی به ما بگوید، آن تعبّد اینجاها را نمی‌گیرد. این دائرمدار عرفیت و فهم شماست. مثل مرحوم سید و بسیاری از محشین بر عروه می‌گویند قاعدۀ «کلّ مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه» عام است و سریان و جریان دارد و من جملۀ مسئلۀ 44 و 45 را می‌گیرد، اما مثل صاحب جواهر و مثل مرحوم شیخ انصاری در کتاب خمس و مثل مرحوم کاشف الغطاء استاد مرحوم صاحب جواهر، گفتند آن قاعده اطلاق ندارد و اینجاها را نمی‌گیرد. وقتی اینجاها را نگرفت، بنای عقلاء می‌گوید «کلّ مبیع تلف قبل قبضه فهو مال المشتری لا من مال البایع».

حال شمایید که بگویید آیا روایتها که می‌گوید «کلّ مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه» عمومیت دارد یا نه! در مقام بیان اینگونه موارد هم هست یا نه!

مرحوم صاحب جواهر و شیخ انصاری می‌گویند نه. و عجب از مرحوم سید است در مسئلۀ 44 جزماً گفتند آری و در مسئلۀ‌ 45 آن جزم را نداشتند ولی علی کل حال با صورت الأقوی مسئله را تمام کردند. اگر شما گفتید خانه‌ای که هنوز تحویل نداده از صاحب خانه است،‌بنابراین مشتری خواه مسلمان باشد یا نباشد. و اگر گفتید که تا خانه را تحویل ندهد، مشتری مالک نمی‌شود، بنابراین در وقتی که خریده، مالک نشده، ‌پس خرابی در قبل از اسلامش بوده «کلّ مبیع تلف من مال الذمّی فهو من ملکه». حال شمائید که اطلاق‌گیری کنید و آن قاعده را در همه جا و من جمله در مسئلۀ 44 و 45 بیاورید.

الظاهر عدم سقوطه إذا شرط البائع على الذمی‌ أن یبیعها بعد الشراء من مسلم‌.

مسلمان به کافر می‌گوید من خانه‌ام را به تو می‌فروشم، اما به شرط اینکه واگذاری کنی و به پسرم بفروشی. مثلاً الان پول احتیاج دارد و خانه را به کافر می‌دهد و می‌گوید من خانه را به تو می‌دهم و پولش را هم می‌گیرد اما شرط می‌کند که تو این خانه را به پسر من یا همسایۀ من بفروشی. در اینجا آیا خمس دارد یا نه؟!

مرحوم سید می‌فرمایند خمس دارد. برای اینکه یک معاملۀ مستقلی شده و شرطی هم در ضمن عقد شده و آن شرط مربوط به عقد نیست و آن عقد مربوط به شرط نیست،‌ بنابراین آن ذمّی از مسلمان خانه خریده و باید خمس آن را بدهد و بعد هم طبق شرطش خانه را به مسلمان دیگری واگذار کند. نه عقد اولی مربوط به دوم است و نه عقد دوم مربوط به اولی است.

بنابراین شرطی کرده و باید به شرط عمل کند و اگر به شرط عمل نکرد، خیار شرط دارد و می‌تواند معامله را به هم بزند، لذا ظاهراً مسئله بلااشکال است و مسئلۀ‌ 46 از مسئلۀ 44 و 45 انصافاً واضح‌تر است.

یکی از محشین بر عروه که من خیال می‌کنم مرحوم آقای خوئی «رضوان‌الله‌تعالی‌علیه» ‌باشد، می‌فرماید این شرط خلاف کتاب و سنت است و وقتی شرط خلاف کتاب و سنت شد، شرط لاشرط است. آیا مفسد معامله هم هست یا نه، که این مسئلۀ دیگری است که آیا شرط فاسد مفسد عقد هست یا نه. علی کل حال شرط فاسد کلاشرط است، و اینجا این شرط مخالف کتاب و سنت است و چون شرط مخالف کتاب و سنت است، پس شرط نیست، پس معلوم است که باید خمس را بدهد.

الان فراوان اتفاق می‌افتد که مثلاً می‌گوید من قرض دارم و خانه‌ام را به تو می‌فروشم به شرط اینکه هروقت پولدار شدم، خانه را از تو بخرم. این شرط نه مخالف کتاب و سنت است و نه شرط فاسد است، بلکه شرط صحیحی است و اگر پولدار شد و گفت خانه‌ام را بده، طبق آن شرط باید عمل کند. یا اینکه می‌گوید من خانه‌ام را به تو می‌فروشم به شرط اینکه جلسۀ گناه نداشته باشی، در اینجا اگر در این خانه گناه کند، می‌تواند معامله را به هم بزند به عنوان تخلف شرط. تخلف شرط یکی از خیارات است و مسلّم است عقلا‌ء طبق آن عمل‌کنند. مخصوصاً ما که قائلیم به اینکه تمام این خیارات از شروط عقلائیه است. ما در باب خیارات ولو چهارده خیاری که مرحوم شهید دوم در شرح لمعه فرمودند، یکی از آن تعبّد نیست. همۀ آنها عقلائیت دارد و شارع مقدس یا با امضا و یا با عدم ردّ خیاراتی که عقلا قبول دارند، امضا فرموده است و من جمله خیار شرط.

إذا اشترى المسلم من الذمّی أرضاً، ثمّ فسخ بإقالة أو بخیار ففی ثبوت الخمس وجه، لكن الأوجه خلافه حیث إن الفسخ لیس معاوضة.

کافری خانۀ مسلمانی را می‌خرد و سپس فسخ می‌کند، یعنی یا اقاله می‌کند به این معنا که حق فسخ ندارد اما تقاضا می‌کند که معامله را فسخ کنیم و او هم برای خدمت به دیگری معامله را فسخ می‌کند. یا اینکه خیار شرط می‌گذارد و به شرطش عمل نمی‌کند و الان مغبون است و معامله را فسخ کرده است. آیا ذمّی باید خمس دهد یا نه؟!

مرحوم سید اول می‌فرمایند که می‌توان دلیلی برایش آورد. بگوییم معامله‌ای شده جزماً و اشکال در اصل معامله نیست، بنابراین این خانه‌ای که خریده و پولش را به بایع مسلمان می‌دهد، خمس هم بدهد. اما بعد می‌فرمایند نه، برای اینکه فسخ، معاوضه نیست.

اگر یادتان باشد دیروز درباره‌اش صحبت کردم که آیا اگر کسی خانه‌اش را فروخت به شرط اینکه در این خانه گناه نشود و او گناه کرد، می‌تواند معامله را به هم بزند؟! این معامله از اول منجّز است یا معلق و متزلل است یا ثابت؟!

مرحوم سید می‌فرماید که معامله ثابت است. به عبارت دیگر یک معامله و یک شرط است. یک معامله و یک غبن است. غبن مربوط به خودش است و احکام دارد و شرط هم مربوط به خودش است و احکام دارد. این معامله هم مربوط به خودش است و احکام دارد. لذا می‌فرمایند: «حیث إن الفسخ لیس معاوضة» وقتی معاوضه نشد، بنابراین یک معاملۀ مستقلی شده و خمس هم داده و دوباره نباید خمس دهد.

به عنوان مثال اگر کسی خانه خرید و بعد دید مغبون شده، در اینجا خیار غبن داریم. مدتی در این خانه نشسته است. اگر شما بگویید هنوز منتقل نشده و این باید از خیار غبن یا دست بردارد و یا اعمال خیار کند و تا دست برندارد و اعمال خیار نکند، معامله معلّق است و به عبارت دیگر اصلاً معامله نیست. یا اینکه خانه را خرید و بعد دید که نم دارد. در اینجا خیار عیب دارد. حال می‌تواند معامله را برهم بزند و پولش را بگیرد و خانه را رد کند. حال برای این مدتی که در این خانه نشسته، نباید اجاره دهد، پس معلوم می‌شود که این معاوضه هست و اینکه مرحوم سید می‌فرمایند: «حیث إن الفسخ لیس معاوضة»، ظاهراً درست نیست.

راجع به اینکه کسی خانه را برمی‌گرداند و پولش را می‌گیرد، مرحوم سید می‌فرمایند معاوضه نیست اما بسیاری از بزرگان می‌فرمایند خیارات معامله را متزلزل می‌کند تا اینکه رفع خیار شود و یا اینکه منجّز شود. مثلاً خیار فسخ یا خیار عیب یا خیار غبن باشد و قبول کند، آنگاه معامله منجّز می‌شود. علی کل حال مرحوم سید جزم به مطلب ندارند اما گفتن ایشان به اینکه این فسخ، معاوضه نیست، انصافاً‌خیلی محکم نیست. اگر یادتان باشد مرحوم شیخ انصاری خیلی مفصل در این باره صحبت کردند که آیا خیارات معامله را متزلزل می‌کند و اصلاً معامله متوقف بر اسقاط خیار هست یا نه. آنگاه فتوای شما هرچه در مکاسب است، باید در اینجا هم باشد.