درس خارج فقه آیت الله مظاهری
کتاب النکاح
92/06/19
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: مقدار عدّهی زن حامله
مشهور در میان اصحاب بلکه اجماع منقول اینست که عدهی بائنه یعنی طلاق بائن عدهی وفات ندارد. بنابراین اگر زنی را در حال حمل طلاق دادند، او باید عدهی طلاق را نگاه دارد عدهی طلاق حمل اوست. و اما اگر شوهر بمیرد، عده یعنی آن 4 ماه و ده روز برای وفات، مربوط به زنیست که طلاق داده نشده و یا زنی که طلاق او رجعی باشد، بنابراین در مسئلهی قبل که گفتیم «أبعد الأجلین» برای طلاق رجعی است. راجع به طلاق بائن، که اگر زنی آبستن باشد و او را طلاق بائن دهند و شوهرش بمیرد، عدهی وفات هیچ و عدهی طلاق را باید بگیرد.
یک روایتی در مسئله هست که روایت میگوید طلاق رجعی با طلاق بائن تفاوتی ندارد و همینطور که آن باید «أبعد الأجلین» باشد، این هم باید «أبعد الأجلین» باشد؛ و مرحوم صاحب جواهر روایت را طرد کردند به اعراض اصحاب و گفتند کسی به روایت عمل نکرده علاوه بر اینکه روایت مرسله و ضعیف السند است. اما این مسئله هم مانند مسائل قبل است. روایت را علی بن ابراهیم ارسال کرده و مرسلات علی بن ابراهیم، حجت است. از همین جهت نیز تفسیر علی بن ابراهیم را همهی اصحاب پذیرفتند که روایات آن مورد قبول است. حتی اگر از نظر سند هم ضعیف باشد، اما علی بن ابراهیم در اول تفسیر فرموده آنچه نقل میکنم مورد اطمینان است، بزرگان همین را پذیرفتند و گفتند این گفتهی علی بن ابراهیم به منزلهی توثیق است. معلوم است علی بن ابراهیم از نظر قدر و منزلت پیش ائمهی طاهرین «سلاماللهعلیهم»، قدر و منزلت خاصی داشتند. لذا ارسال روایت را میتوان درست کرد و آن «أبعد الأجلین» هم با روایات دیگر جمع دلالی دارد و حمل بر استحباب میشود، بنابراین اگر کسی بگوید و مثل اینکه سابقاً گفتیم و دو سه مسئله نظیر این داشتیم که نگوییم اعراض اصحاب بلکه روایت را حمل بر استحباب کنیم و یک دسته روایت میگوید طلاق باین عدهی وفات ندارد و این روایت میگوید طلاق باین عدهی وفات دارد و قاعدهی حمل ظاهر بر نصّ اقتضاء میکند که طلاق باین عدهی وفات ندارد و اما اگر عده نگاه ندارد، خوب است. ولی ندیدم کسی این را بگوید. گفتم سه چهار مسئله نظیر این داشتیم که اصحاب روایتها را طرد کرده بودند و عمل به روایتها نکرده بودند و ما گفتیم اگر جمع دلالی باشد، نوبت به جمع سندی نمیرسد و اگر یک روایت ظاهر و دیگری نصّ باشد، حمل ظاهر بر نصّ میکنیم و مثل مسئلهی ما برمیگردد به اینکه طلاق باین عدهی وفات ندارد و اما اگر عده نگاه دارد، خوب است.
روایت اینست:
روایت 6 از باب 36 از ابواب عدد:
علی بن ابراهیم عن بعض أصحابنا: فی المطلقة البائنة اذا توفی عنها زوجها و هی فی عدّتها قال: تعتدّ بأبعد الأجلین.
روایات دیگر میفرماید «تعتدّ بالاشهر»، روایات دیگری هم داریم که طلاق باین عدهی وفات ندارد و در اینجا میگوید عدهی وفات دارد. و مرحوم صاحب جواهر و دیگران فرمودند روایت مطرود است و معرضٌ عنها عندالاصحاب است و حتی مرحوم صاحب جواهر از کاشف الغطاء نقل میکنند که کاشف الغطاء گفته است که قولی از اصحاب روایت نیست درحالی که علی بن ابراهیم روایت نقل میکند و مرحوم کاشف الغطاء اینطور فرموده است. بنابراین آنها روایت را طرد کردند برای اینکه عامل نداشته و اما روایت را از نظر سند درست کردیم و از نظر دلالت هم درست است و باید با آن روایتها جمع کنیم و بگوییم «تعتدّ بأبعد الأجلین استحباباً».
یعنی اگر کسی در طلاق باین به دلیل روایت علی بن ابراهیم بگوید این زنی را که طلاق داده و طلاق باین بوده و الان شوهر مرده است، این زن 4 ماه و ده روز صبر کند. این چه اشکالی دارد!
در مسئلهی بعد میفرماید اگر زنی حامله شده باشد به زنا. حال این زنی که حامله است، چون زنا عده ندارد و عده یک نحو احترام برای خانم عفیفه است و اما اگر خانم زنا داده باشد و حامله شده باشد، در همان حالت حملش میتواند ازدواج کند، چنانچه اگر شوهر او را طلاق داد، باید عده نگاه دارد و عدهی 3 ماه را نگاه دارد و اینطور نیست که بگوییم وضع حمل او عدهی او باشد و این اصلاً عده ندارد تا وضع حمل او عدهی او باشد. چنانچه اگر زنی زانیه باشد و شوهر نداشته باشد و زنا داده باشد، عده ندارد بلکه مستحب است که استبراء کند، یعنی یک حیض صبر کند تا یقین پیدا کند که اگر ازدواج کرد، این بچه حلالزاده است و حرامزاده نیست. اما فقها روی این هم فتوای وجوب ندادند و فرمودند عده از زنی است که عفیفه باشد و اما خانم زناکار عده ندارد، یعنی عدهی وفات و عدهی حمل ندارد. بنابراین اصل مسئله اینست که در این خانمی که زنا داده است و عده ندارد، اشکالی نیست. بنابراین مثلاً در مسئلهی ما اگر خانمی به زنا حامله شد، لازم نیست که صبر کند تا بچهاش به دنیا بیاید. میتواند در همان حالت حمل، ازدواج کند و وضع حمل لازم نیست؛ لذا مسئلهی قبل در اینجا عود میکند که اگر خانمی زنا داده و بعد شوهرش فهمید و زن منفوره واقع شده و نتوانست با او زندگی کند و زن را طلاق داد، در اینجا طلاق رجعی یا باین باشد، باید عده نگاه دارد و اما اینطور نیست که برای حملش عده بخواهیم و آن أبعد الاجلینی که دیروز و امروز صحبت کردیم، لازم نیست و آن زن حامله عده ندارد.
حال اگر وطی به شبهه شد، آیا عده دارد یا نه؟!
در مسئله اختلاف شده که اگر زنی وطی به شبهه شد، مثلاً شوهر با او مقاربت کرد به عنوان اینکه زنش است و بعد معلوم شد که زنش نیست. یا اینکه خانم خیال کرد شوهرش است و تسلیم شد و بعد فهمید که اجنبی است و شوهرش نیست. حال این زن آبستن شده است، آیا عده دارد یا نه؟!
مشهور در میان اصحاب گفتند این زن عده دارد. از یک طرف هم یک قاعدهی کلی درست کردند و قاعدهی کلی هم حرف خوبیست و اینست که وطی به شبهه در تمام احکام، وطی حلال را دارد. لذا اگر زنی زنا داد اما خیال کرد که این زنا برای او حلال است و او شوهرش است و بعد فهمید که شوهرش نیست. گفتند تمام احکام حلالزاده بار این است، هم محرمیت و هم اینکه ارث میبرد. تفاوت در ولدالزنا با ولد حلال همینطور که سابقاً گفتیم، اینست که ولد الزنا با ولد حلال از نظر احکام فقهی فرقی ندارد. یعنی کسی که زنا داده و بچهای به دنیا آمده است. این بچه به مادر محرم است و به دخترهای این مادر هم محرم است و این ملحق به این مادر است و باید او را بزرگ کند الاّ اینکه حاکم شرع او را به شخص دیگر و یا به شوهر دهد. علی کل حالٍ تمام احکام حلالزاده بر این بار است، مگر ارث. که این بچه از این مادر ارث نمیبرد. البته این را نیز نمیفهمیم که چه شده؟! آیا این یک تعبد است؟! این بچه تقصیر ندارد و قاعده اقتضاء میکند که بگوییم ارث میبرد و اما مسلم پیش اصحاب است و روایت هم داریم و روایات هم فراوان است که تمام احکام حلالزادگی بر بچهی ولدالزنا بار است به جز ارث. آنگاه خواه ناخواه در حالی که تمام احکام بار است، من جمله در مسئلهی ما اگر وطی به شبهه باشد و آبستن شود، باید عده نگاه دارد و عدهاش وضع حمل است و در وقتی که وضع حمل شد، عدهاش تمام میشود.
بعد مرحوم صاحب جواهر گفتند فرقی نمیکند که این بچه را منصوب به واطی کنند یا منصوب به شوهر زن بکنند برای اینکه حاکم اسلامی گاهی میگوید بچه به قاعدهی فراش، بچهی شماست و تمام احکام بار بر اوست و گاهی حاکم اسلامی میگوید این بچه از زانی است و اسپرم از او بوده و بچه از اوست و تمام احکام بار بر اوست، حتی ارث. لذا تقریباً دو پدره میشود. شوهر این زن به او محرم است چون ربیبه است و آن واطی هم به او محرم است به خاطر اینکه پدرش است و گفتند این بچه ملحق به واطی است. اما مسئله آنجاست که یقین به وطی داشته باشیم، اما وطی به شبهه باشد. قاعدهی فراش آنجاست که نمیدانیم آیا از این شوهر هست یا نه. و اما در مسئلهی ما وطی به شبهه، میدانیم که این بچه مال این نیست و اما ملحق به اینست در تمام احکام. آنگاه اگر اینطور باشد، باید بگوییم در این بچه وطی به شبهه و وطی به حلال با هم تفاوتی ندارد و تمام احکام بارّ بر اینست و ارث هم بارّ بر اینست. اگر حکومت اسلامی بگوید این بچه از این مرد نیست و از واطی است و از کسی است که کار حرام کرده، خواه ناخواه این بچه به آن مرد محرم است زیرا پدرش است و به این زن هم محرم است چون مادرش است و به شوهر این زن هم محرم است، چون بچه ربیبهی این مرد است و به بچههای این زن نیز محرم است، زیرا با هم خواهر و برادر هستند. بنابراین اینطور شد که مسئله سه صورت پیدا کرد. یک صورت اینکه وطی حلال باشد و آن أبعد الأجلین است که گفتیم و یکی هم اینکه زنا باشد که عده نیست و یکی هم وطی به شبهه باشد، که در تمام احکام مانند مسئلهی اول است و من جمله در عده که این خانم عده دارد و باید صبر کند تا بچه به دنیا بیاید. یعنی همینطور که در باب یقینی گفتیم، در باب شک هم میگوییم. یعنی اگر زن آبستن است و شوهر او را طلاق داد، این زن آبستن به حلال است و از این شوهر است، حال اگر او را طلاق داد، طبق چیزی که دیروز گفتیم أبعد الأجلین است و اما اگر این زن به حرام آبستن شد و شوهر او را در حال آبستنی طلاق داد، عدهاش عدهی طلاق است و عدهی حمل ندارد برای اینکه از زناست و عده یک نحو احترام به خانم است و چون احترام به خانم است، زنی که زنا دهد، احترامی در اسلام ندارد و للعاهره الحجر، بنابراین عدهی حمل ندارد و اما عدهی طلاق دارد.
مسئلهی 9 را سابقاً دربارهاش صحبت کردیم و نمیدانیم چرا دوباره مرحوم محقق در اینجا مسئله را متعرض شدهاند.
مسئله اینست که اگر زن و شوهر در زمان طلاق اتّفاق داشته باشند، مثلاً میگوید من در اول ذی الحجه تو را طلاق دادم و زن هم میگوید بله، در اول ذی الحجه مرا طلاق دادی. اما در زمان وضع بچه اختلاف دارند. او میگوید بچه 9 ماه بعد به دنیا آمده و این میگوید 6 ماه بعد به دنیا آمده است. یعنی در زمان طلاق اتفاق دارند و در زمان وضع حمل اختلاف دارند.
مرحوم محقق میفرمایند: فالقول قولها لأنه اختلاف فی البلاده و هی فعلها. سابقاً هم میگفتیم که نمیدانیم مرحوم محقق چه میفرمایند.
حق با اینست برای اینکه ولادت فعل اینست و باید بپذیریم. بگوییم مراد از فعل اینست یعنی اصالة الصحه است و اصالة الصحه فی فعل الغیر است و اصالة الصحه فی فعل الغیر پذیرفته میشود. مرحوم صاحب جواهر اگر مطالعه کرده باشید،بحث اینگونه درست نمیکند بلکه میبرد روی اصل و میخواهند اصل را درست کنند و مدعی و منکر و امثال اینها درست کنند و اما اگر شما حرف مرحوم محقق را اینطور معنا کردید که «و هو فعلها» یعنی این ولادت فعل این خانم است و اصالة الصحه میگوید گفتار و افعال هرکسی حجت است، الاّ ما أخرجه الدلیل. لذا مرحوم محقق قضیه را برعکس میکند و میفرماید اگر قضیه عکس شد و اینکه اختلافشان در این شد که او میگوید من تو را در اول ذی القعده طلاق دادم و دیگری میگوید دهم ذی القعده مرا طلاق دادی. میفرمایند فعله، حق با این آقاست چون طلاق کار مرد است و کار زن نیست. اگر معنا کنیم که اصالة الصحه است. نمیدانیم این آقا دروغ میگوید یا راست میگوید و اصالة الصحة میگوید هرچه میگوید بپذیر. آنگاه اصالة الصحة در صورت اول از خانم و در صورت دوم از خانم و چون بینه ندارند نوبت به قسم میرسد و هرکدام اصل دارند قسم میخورند و اگر در وضع حمل اختلاف داشته باشند، زن قسم میخورد و اگر در طلاق با هم اختلاف داشته باشند، مرد قسم میخورد، برای اینکه اصالة الصحة در صورت اول با زن و در صورت دوم با مرد است. اگر اینطور معنا کنیم، ظاهراً عالیست و خوب درمیآید. اما نمیدانم چه شده که مرحوم صاحب جواهر نپذیرفته و برده روی اصل و بعد هم اصل را روی اصل تأخر حادث بردند و بالاخره مسئله را مشکل کردند و نتوانستند در صورت اول و دوم، هردو بگویند اصل از آقاست یا اصل از خانم است و برمیگردد به اینکه مدعی بیّنه ندارد و منکر هم اصل ندارد. حال چه باید کرد؟! قاعدهی کلی اینکه باید احدهما قسم بخورند و یا قسم را رد کند و دیگری قسم بخورد و با قسم مسئله را صاف کنند. ولی اینطور که من حرف محقق را معنا کردم، خواه ناخواه برمیگردد به اینکه هرکدام اصالة الصحه دارند، منکر میشود. چون بینه در کار نیست و اگر بینه در باشد، هرکدام بینه دارد، قولش مقدم است و اما اگر بینه ندارند، هرکدام ادعا میکنند و ادعا اصالة الصحة فی فعل الغیر میشود و اصالة الصحة فی فعل الغیر حجت است، مثل آنجاست که استصحاب یا برائتی مطابق قول یکی از اینها باشد.
گرچه اصالة الصحة در باب قضاوت جاری نیست. برای اینکه ما اگر بخواهیم بگوییم اصالة الصحة در باب قضاوت جاریست، آنگاه آقای قاضی به هر مدّعی باید بگوید تو درست میگویی و اما چون متهمه است، پس اصالة الصحة ندارد و در باب قضاوت گفتند که مدعی باید بینه بیاورد و اگر بینه ندارد، منکر باید قسم بخورد و اگر منکر قسم نخورد، باید قسم را رد کند و مدعی قسم بخورد. آنگاه این واجب و لازم میشود و مدعی قسم میخورد و مطلب درست میشود و اما اگر کسی بگوید قول مدعی مقدم بر قول منکر است به خاطر اصالة الصحة؛ ظاهراً نه میتوان در باب دعوا گفت و بعد هم همیشه بین قول مدعی و منکر تعارض است و مدعی هم ادعا میکند و مثلاً این میگوید خانه از من است و او میگوید خانه از تو نیست. اگر بخواهیم اصالة الصحة جاری کنیم، هر دو اصالة الصحة دارند و (انّما اقضی بینکم بالبینات والایمان)، لذا سابقاً به شما میگفتم که هیچ چیز غیر از این دو نیست و در باب قضاوت فقط این دو هستند و از همین جهت علوم غریبه یعنی علوم غیرعادی نمیتواند کار کند، مانند ژنتیک و امثال اینها. علم قاضی هم نمیتواند کار کند و فقط پیغمبر اکرم فرمودند من با علم پیغمبریم و با علوم غیرمتعارفه کار نمیکنم (انما أقضی بینکم بالبیّنات والایمان). اگر این حرف درست باشد که درست هم هست، در حرف مرحوم محقق میمانیم که این حرف مرحوم محقق که میفرماید: «اذ اتفق الزوجان فی ضمن الطلاق واختلفا فی ضمن الوضع فالقول قولها لانه اختلاف فی الولاده و هی فعلها»، یعنی اصالة الصحة و بعد میفرماید : «و لو اتفقا فی ضمن الوضع واختلف فی زمان الطلاق فالقول قوله لأنه فعله»، ولادت از زن است و اما طلاق از مرد است، پس در صورت اول اصالة الصحة از زن است و در صورت دوم اصالة الصحة از مرد است. خوب است که اینطور معنا کنیم اما در صورت قضاوت اگر اصالة الصحة بخواهد برای ما کار کند، ظاهراً نمیتواند. لذا صاحب جواهر در ضمن بحثها اصالة الصحه را نیز میآورد و اما ایشان تمسّک به اصل تأخر حادث میکند و اصل تأخر حادث را ما حجت نمیدانیم و چون مسئله خیلی اهمیت ندارد، به همین اندازه اکتفا میکنیم.