درس خارج فقه آیت الله مظاهری
کتاب النکاح
92/03/18
بسم الله الرحمن الرحیم
رَبِّ اشْرَحْ لِي صَدْرِي وَ يَسِّرْ لِي أَمْرِي وَاحْلُلْ عُقْدَةً مِنْ لِسانِي يَفْقَهُوا قَوْلِي.
فرمودند اگر طلاق واقع شود و پيش شاهد عدلين نباشد، اما بعد پيش شاهد عدلين بگويد که من زنم را طلاق دادم؛ آيا اين شاهد عدلين کفايت ميکند يا نه؟!
فرمودند نه. دليل هم اينست که ظاهر قرآن شريف که ميفرمايد (وَ أَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُم)، يعني در حال خواندن صيغه دو شاهد عادل حاضر باشند. ادّعاي اجماع هم در مسئله شده است و يک روايت صحيحالسند و ظاهرالدلاله هم بر صحت داريم و روايت را با اعراض اصحاب از کار انداختند.
روايت 10 از باب 10 از کتاب شهادات، جلد 19 وسائل:
صحيحه احمد بن محمد عن أبي عبدالله عليهالسلام: سألته عن الطلاق فقال: على طهر، وكان علي عليهالسلام يقول: لإطلاق إلا بالشهود، فقال له رجل: فان طلقها ولم يشهد ثم أشهد بعد ذلك بأيام فمتى تعتد؟ فقال: من اليوم الذي أشهد فيه على الطلاق.
روايت مفروغٌ عنه گرفته است که اگر شاهد بعد باشد، طلاق صحيح است. الاّ اينکه سؤال کرده که عده را از چه وقت نگاه دارند؟ از آن وقتي که صيغهي طلاق را خوانده و يا از وقتي که اشهاد کرده است؟!
حضرت فرمودند: در ان وقتي که اشهاد کرده است.
دلالت روايت خيلي خوب است و سندش خوب است و مفروغٌ عنه گرفته شده که لازم نيست در وقت خواندن صيغه دو شاهد باشد. دو شاهد بايد باشد ولو بعد از خواندن صيغه بايامٍ. عده را نيز از وقتي که اشهاد کرده، قرار دهد، لذا بزرگان مثل صاحب جواهرها فرمودند که روايت معرضٌ عنها عندالاصحاب است و از کار ميافتد و ظهور (وَ أَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُم) به حال خود باقيست و در حين اينکه ميخواهد طلاق را بخواند، در آن موقع بايد دو شاهد عدل حاضر باشند. قبل باشد فايده ندارد و بعد از آن هم باشد فايده ندارد و متفرّق باشد، ولو دو طلاق هم بدهد، فايده ندارد، که اين از مسائل سابق بود. اول پيش يک شاهد عادل طلاق ميدهد و دوباره همان روز و يا روز ديگري شاهد عادلي پيدا ميکند و پيش او هم طلاق دهد، گفتند فايده ندارد، و آنچه هست، بايد صيغهي طلاق يعني «هي طالق» را نزد دو شاهد عادل باشد در وقتي که اجراي صيغه ميکند. اگر اجماعي در کار باشد که هست و البته اجماع عدم الخلاف، براي اينکه اين فروع را قدماء متعرض نشدند و مرحوم شيخ طوسي در مبسوط براي اينکه در مقابل عامه بگويد ما هم مثل شما فروعات داريم، مسئله را متعرض شدند و بعد از شيخ طوسي هم تا الان، هشتاد درصد، اين مسائل را متعرض نشدند. نه موافقت کردند و نه مخالفت و اصلاً مسئله را متعرض نشدهاند. اما کساني که مسئله را متعرض شدند، هر سه را فرمودند. اينکه بخواهد اول شاهد گيري باشد و بعد صيغه بخواند، نميشود و اگر بخواهد صيغه را بخواند و بعد به دو شاهد بگويد و شهادت بگيرد، باز نميشود و اگر بخواهد دو طلاق در نزد دو شاهد عادل بخواند اما متفرقين، باز نميشود. يکي هم مسئلهي ما که اول صيغه را ميخواند و بعد دو شاهد ميگيرد و آن هم نميشود. آن کساني که متون فقهيه نوشتند و من جمله صاحب جواهر فرمودند ظهور آيه و روايات که ميگويد (وَ أَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُم)، يعني در وقت خواندن صيغه دو شاهد عادل بايد باشد. مثل روايت احمد بن محمد را هم کساني که مسئله را متعرض شدند، گفتند دلالتش خوب است و لازم نيست در وقتي که صيغه را ميخواند دو شاهد باشد، بلکه بايد هم صيغه خوانده شود و هم دو شاهد گرفته شود. حال دو شاهد بعد باشد يا قبل باشد و يا متفرق باشد، شايد از روايت احمد بن محمد استفاده کنيم که اشکال ندارد.
اگر يادتان باشد در آن مسائل هم ميگفتيم ظهوري که در مسئله نيست، براي اينکه اين روايتها و آيهي شريفه در مقام بيان جعل حکم است و در مقام بيان خصوصيات نيست و ظهوري نيست و نوبت ميرسد به اصل و قاعده اقل و اکثر ارتباطي است و نميدانيم آيا اين شهادت بايد مقارن با خواندن صيغه باشد يا نه و اصل اقتضاء ميکند که نه؛ بنابراين همه را ميگوييم اصل اقتضا ميکند که لازم نيست. فرمايش صاحب جواهر نيز که فرمودند استصحاب ميکنيم، گفتيم که استصحاب حکمي است و أقل وأکثر استصحاب موضوعي است و ورود و حکومت دارد و بنابراين استصحاب بقاي زوجيت و استصحاب عدم وقوع عقد، جاري نيست. بله، قاعدهي احتياط در باب دماء و فروج اقتضاء ميکند که در اينگونه موارد احتياط شود. در وقت اجراي صيغه دو شاهد عادل، حاضر باشند و سماع هم نباشد بلکه استماع باشد. استماع فقط هم نباشد بلکه تحمل شهادت باشد تا طلاق صحيح باشد.
اين خلاصهي حرفهاست.
بحث بعد تقسيماتيست که براي طلاق شده است. طلاق را اولاً منقسم کردند به طلاق سنّي و بدعي يا طلاق سنّت و بدعت.
طلاق سنّي يعني روي روايات اهل بيت بايد طلاق دهد. يعني طلاق دهد در نزد دو شاهد عادل و در حال حيض هم نباشد و در طُهر غيرمواقعه باشد و به اين طلاق سني ميگوييم. يعني طلاق سنّت، يعني طلاقي که اسلام فرموده است. اما طلاق بدعي اينست که يکي از اين شرايط را نداشته باشد. سنّي رعايت اين شرايط را نميکند و ميفرمايد در حال حيض ميتوان زن طلاق داد و در طهر مواقعه هم ميتوان او را طلاق داد و لازم نيست که در نزد شهادت عدلين هم باشد و ميتواند حتي با کلمهي ثلاث، درحالي که بين زن و شوهر هيچکس نيست، او را سه طلاقه کند بدون اينکه محلّل لازم داشته باشد. فقهاي ما اسم اين طلاق را طلاق بدعي گذاشتند. يعني چيزهايي که عامه گفتند، بدعت و از خود درآوري است و روايات اهل بيت ميگويد طلاق آنست که در حال حيض نباشد و در طهر مواقعه نباشد و نزد دو شاهد عدلين باشد و اگر بخواهد سه طلاقه کند با لفظ ثلاثه نميشود و بايد مدتها طول بکشد تا اين سه طلاق واقع شود. يعني اول طلاق دهد و سپس رجوع کند و او زنش ميشود و با او همبستر شود و صبر کند تا اين زن حيض شود و بعد دوباره پاک شود و در طهر غيرمواقعه و در نزد دو شاهد عدل او را طلاق دهد. بار اول و دوم و سوم که چنين کرد، آنگاه براي او حرام مؤبّد ميشود و حرام مؤبّد به اين معنا که بايد محلّل بيايد. يعني کسي اين خانم را بگيرد و صيغه هم نميشود و صرف خواندن صيغه هم نميشود ولو عقد دائمي باشد، بلکه بايد دخول باشد و صرف دخول هم نه، بلکه بايد انزال باشد. به اين طلاق سنّي ميگوييم و اگر بگوييم طلاق سنّت خيلي بهتر است. دومي را نيز طلاق بدعت ميگوييم و اگر اصطلاح طلاق شيعي و سني بود، خيلي بهتر بود. اما بالاخره الان اصطلاح اينست که طلاق سني يعني طلاقي که شيعه ميگويند و طلاق بدعي يعني طلاقي که عامه ميگويند. ظاهراً در اين باره حرف نيست، ولو اگر مطالعه کرده باشيد، خيلي در اينجا طول و تفصيل در مسئله هست و اما بالاخره آنچه از کلمات بزرگان فهميده ميشود، اختلاف هم در مسئله نيست و همين است که تا حال عرض کردم. بعد طلاق را منقسم کردند به طلاق رجعي و طلاق بائن؛ که اين هم مربوط به شيعه است و سنّيها خيلي در اينها اختلاف دارند، اما آنچه در ميان شيعه مسلّم است و حرفي در آن نيست، اينکه گفتند طلاق شيعي هم منقسم ميشود به طلاق بائن و طلاق رجعي. و نگفته بودند بائن دو قسم است، زيرا بائن دو قسم است، يکي مبارات است و يکي هم خلع است و اسم هر دو را طلاق بائن گذاشتند و معناي طلاق بائن اينست که وقتي صيغهي طلاق را خواندند، بينونت حاصل ميشود بين اين زن و مرد و اگر بخواهند دوباره ازدواج کنند، احتياج به خواندن صيغهي عقد دارد، لذا گفتند طلاق دو قسم است؛ يکي طلاق رجعي و يکي هم طلاق بائن و طلاق بائن يعني آنچه رجوع نميشود و به مجردي که صيغه خواندند، بينونت حاصل ميشود. حال اين طلاق بائن دو قسم است: يک دفعه خُلع است و ميگويند آنجاست که سردي و نزاع از طرف زن باشد که بعد در طلاق خُلع مفصل در اين باره صحبت ميکنيم و مهريهي خود را به شوهر ميبخشد و شوهر او را طلاق ميدهد.
مبارات هم همين طلاق خلع است و گفتند آنجا که سردي از هر دو طرف باشد. ميگفت نه من تو را ميخواهم و نه تو مرا ميخواهي، بنابراين مجبوريم که با هم زندگي کنيم و طلاق مبارات آنجاست که مجبور نباشند با هم زندگي کنند و زندگي را از هم بپاشانند. اما باز هم طلاق مبارات چون از طرف خانم است، پس بايد مهريهي او را بدهد. حال يا همهي مهريه و يا بعضي از مهريه و يا بيش از مهريه و بالاخره بايد شوهر را راضي کند که او را طلاق دهد. حال آنچه الان تقسيم است، گفتند طلاق يا بائن است و يا رجعي است. طلاق بائن را منقسم کردند به 6 قسم:
1ـ طلاق غير مدخولٌ بها، اگر کسي خانمي را گرفت و بعد پشيمان شد و هنوز با او کاري نکرده و او را طلاق داد، اين طلاق رجعت ندارد. اگر بخواهند با هم ازدواج کنند، بايد صيغه بخوانند. اگر بخواهد بگويد اشتباه کردم و صيغه نخواند، نميشود.
2ـ طلاق يائسه، اگر خانمي خون حيض نبيند که غير هاشمي، پنجاه سال قمري تمام و هاشميه، شصت سال قمري تمام است، اين اگر زن گرفت و زنش را طلاق داد و يا زن داشت و زنش را طلاق داد، اين طلاق بائن است و اگر اين مرد بخواهد برگردد؛ مثلاً يک پيرمرد عصباني زن يائسهي خود را جداً طلاق داد، شرايط طلاق هم هست و الان پشيمان شده و اگر بخواهد برگردد، برگشتي ندارد و ميتواند با صيغهي ديگري با او ازدواج کند.
3ـ طلاق من لم تبلغ الحيض،کسي که هنوز حيض نشده باشد. بعد در اين باره حرف ميزنيم که مثلاً دختر هفت ـ هشت سالهاي است که هنوز حيض نشده است و يا مثل الان که دخترها سيزده تا چهارده سالگي حيض ميشوند و ازدواج را خواندند و با هم رفت و آمد داشتند، اما اين دختر هنوز حيض نشده است، در اين صورت اگر پشيمان شدند و طلاقش دادند، طلاق بائن است و حق رجوع ندارد مگر اينکه با ازدواج دومي باشد.
4 ـ طلاق خُلع، اينکه زني از دست شوهرش عاجز شده و يا زني عاشق مردي شده و بالاخره با آن معاشقه با شوهرش نميسازد و زندگي را در مضيقه قرار داده و به قول عوام ميگويد مهرم حلال و جانم آزاد.
اينکه بعضي خيال کردند به مجرد اين حرف ميشود، اينطور نيست بلکه طلاق را شوهر بايد بدهد. «الطلاقُ بِیدٍ مِن أخَذ بِالساقٍ»، طلاق مربوط به کسي است که به قول اينها بُضع مربوط به اوست و اما در طلاق خُلع، نامهرباني بايد از طرف زن باشد و بايد مهريه را يا بيشتر يا کمتر بدهد و در طلاقش بايد مرد راضي باشد و اگر راضي نباشد، فايده ندارد. مگر در مواقع خاصي که حاکم مجبور شود او را به طور غيابي طلاق دهد. يا از طرف خودش و يا از طرف مرد، براي اينکه حاکم ولي ممتنع است و ميتواند طلاق دهد. اين مورد خيلي کم پيدا ميشود، ولي در طلاق خُلع، حتماً بايد مرد طلاق دهد و با رضايت هم طلاق دهد، اما مهريه را زن بايد برگرداند، يا همهي مهريه و يا بيشتر و يا کمتر. اگر اينگونه طلاقي واقع شد، مرد نميتواند برگردد، اما بعد دربارهاش صحبت ميکنيم که اگر زن پشيمان شد و گفت مهريهام را بده، اگر درخواست مهريه کرد، مرد هم ميتواند درخواست ازدواج کند و طلاق خُلع به طلاق رجعي برميگردد.
5ـ طلاق مبارات، گفتم طلاق خُلع و طلاق مبارات هيچ فرقي ندارد. فقط فرقش اينست که يک دفعه نگراني از طرف زن است و مرد زن را ميخواهد اما زن به زور طلاق ميگيرد و يک دفعه مرد نميخواهد و زن ميخواهد و اسم اين را طلاق رجعي ميگذارند و گاهي هر دو نميخواهند و هر دو از دست يکديگر ناراحتند و طلاق مبارات همان طلاق خُلع است. يعني زن بايد مهريهاش را بدهد، يا همهي مهريه را و يا کمتر و يا بيشتر از مهريه بدهد تا مرد راضي شود طلاق دهد و در اينجا هم طلاق مبارات ولو اينکه هر دو يکديگر را نميخواهند اما طلاق بايد به دست مرد باشد و زن فقط ميتواند زمينه درست کند، چه در طلاق خلع و چه طلاق مبارات، يعني مهريه را ببخشد و شوهر طلاق دهد.
6ـ المطلّقة ثلاثاً بينهما رجعتان، که محلّل لازم دارد. مثل اينکه اول طلاق داد و بعد طُهر غيرمواقعه تمام شده و يا نشده، دوباره رجوع کرد و دوباره صبر کرد تا طهر غيرمواقعه شد و يا شش ماه يا يک سال صبر کرد و بالاخره براي بار سوم طلاق داد و بار چهارم نميتواند او را بگيرد مگر اينکه محلّل بيايد. و بايد در سر اينچنين آدم بزنيم و بهترين در سر زدن، اگر غيرت داشته باشد، همين محلّل است که بايد کسي اين زن را بگيرد و با عقد دائم هم بگيرد و بعد از اينکه عقد دائم تمام شد،اگر زني باشد که عده لازم داشته باشد، بايد عده نگاه دارد، بعد از اينکه عده تمام شد، شوهر اول ميتواند او را بگيرد.
شش قسم طلاق داشتيم و در حقيقت اينگونه شد که اول طلاق منقسم شد به طلاق سنّي و بدعي. گفتم اگر اسم اين را طلاق شيعي و سني گذاشته بودند، خيلي زيباتر بود. سپس اين طلاق شيعي و طلاق بدعي منقسم شد به طلاق رجعي و طلاق خُلع و مبارات. سپس اين طلاق منقسم شد به 6 قسم و يک قسمش اينکه وقتي طلاق داد، ميتواند مراجع کند، ولو زن هم نخواهد. در 5 قسم هم نميتواند مراجعه کند، ولو اينکه زن بخواهد.
بيش از اينها نيست. مرحوم محقق در شرايع گفتند که يک قسم ديگري هم هست و اسم آن را طلاقُ العده گذاشتند. و اين طلاق عده همان طلاق رجعي است که سه مرتبه طلاق داده باشد. اين طلاق رجعي منقسم ميشود به دو قسم. يک دفعه طلاق ميدهد و پنج يا شش ماه صبر ميکند و بعد پشيمان ميشود و دوباره همان زن را ميگيرد. دوباره نزاع شروع ميشود و پنج ـ شش ماه طول ميکشد و دوباره پشيمان ميشود و اين زن را ميگيرد. دفعهي سوم نيز باز از دست هم ناراحت ميشوند و طلاق ميدهد، مثلاً در يک سال، سه طلاق واقع ميشود، آنگاه محلّل لازم دارد تا بتواند آن زن را بگيرد.
صورت ديگر اينکه در عده، سه مرتبه او را طلاق ميدهد. زن را طلاق ميدهد و بايد سه ماه عده نگاه دارد. حال در طهر غيرمواقعه بوده و طلاق داده و بعد پشيمان شده و دوباره مراجعه کرد. الان که مراجعه کرد و او زنش شد و دخول هم کرد، دوباره پشيمان شد. باز اين زن در عده است و مرد او را طلاق ميدهد. در طهر غيرمواقعه است، يعني در اين سه ماهه بايد فرض کنيم که اين سه مرتبه عادت شود. دفعهي دوم و سوم، در اين عدهي سه ماهه،سه طلاق واقع ميشود و اسم آن را طلاق عدي گذاشتند که مرحوم محقق در شرايع هم اين را ميفرمايند. گفتند «اما طلاق رجعي أو عدي» و عدّي را معنا ميکنند به اينکه طلاق رجعي در عده، سه مرتبه واقع ميشود.
طلاق رجعي اينست که سه مرتبه اين زن را بگيرد و طلاق دهد. حال گاهي در يک سال است و گاهي در سه ماه است. آنجا که در سه ماه باشد، اسم آن را عدي ميگذارند و آنجا که يک سال باشد، اسم آن را رجعي ميگذارند و اين غلط است و هيچ حکمي هم بار بر آن نيست. لذا اگر اين تقسيم بعدي نشده بود، اگر مطالعه کرده باشيد، خيلي درهم برهم شده و اما خلاصه حرف من درهم برهمي را از بين ميبرد و از جمله اين طلاق عدي و رجعي هم برميگردد به طلاق رجعي و لازم نبود دوباره طلاق عدي و رجعي را دو قسمت کنند.
اين تقريباً چندين ورق از جواهرالکلام است. تقاضا دارم امروز و امشب يک مطالعهي جدي روي اين بکنيد و ببينيد که من چيزي را جا انداختم يا نه و آيا حرفهاي من درست بود يا نه؛ و اگر درست نبود، ايراد کنيد تا انشاء الله تکرار کنم.
و صلّي الله علي محمّد وَ آل محمّد