به مسئله ی 11 رسیدیم و گفتیم که این بحث در مقام اثبات است.

این مسئله دارای دو فرع می باشد:

فرع اول این است که کسی گفته است جمیع اموالی که در خانه ی من است را برای من حج مستحبی به جا آورید و ما نمی دانیم غیر از این اموال، مال دیگری هم دارد یا نه و احتمال دارد که دو ثلث اموالش نزد ورثه باشد و وصیت مزبور به یک ثلث بوده و عمل به آن جایز باشد و یا از ورثه اجازه گرفته است که بیش از ثلث می خواهد وصیت کند. حال آیا باید فعلش را بر صحت حمل کنیم و وصیتش را نافذ بدانیم یا نه؟

فرع دوم در این است که اقرار می کند دو برابر آنچه وصیت کرده است نزد ورثه است و یا اقرار می کند که این مقدار که به آن وصیت کرده است بیش از ثلث است ولی ورثه اجازه داده اند. (باید توجه داشت که اگر میت در زمان حیات وصیت کند و بیش از ثلث باشد و ورثه هم همان موقع اجازه دهند وصیت نافذ بوده و بعد از فوت موصی دیگر نمی توانند از اجازه ی خود بر گردند.)

علماء کمتر متعرض این مسئله شدند و بیشتر، معاصرین بعد از صاحب عروة متعرض آن شده اند. و نص خاصی در این مسئله نیست.

در فرع اول صاحب عروة قائل است که ما نمی توانیم به این وصیت عمل کنیم زیرا این وصیت مشکوک است و معلوم نیست بیشتر از ثلث است یا نه؟

امام قائل است که وصیت او پذیرفته می شود البته با این قید که آنچه در احکام دعاوی مطرح است اینجا هم باشد و به عبارت دیگر به شرطی کلام او پذیرفته می شود که دو شاهد عادل هم به صدق کلام او شهادت دهند.

نقول: این مسئله را باید طبق قواعد حل کنیم.

به حسب ظاهر عمومات وصیت می گوید که این وصیت به طور کامل نافذ است. آیه ی سوره ی نساء و سایر آیات می گوید: ﴿مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصي‌ بِها أَوْ دَيْن‌﴾[1]

هکذا در آیه ی 181 از سوره ی بقره: ﴿فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ ما سَمِعَهُ فَإِنَّما إِثْمُهُ عَلَى الَّذينَ يُبَدِّلُونَهُ إِنَّ اللَّهَ سَميعٌ عَليمٌ﴾[2] ظاهر این آیه این است که وصیت به طور کامل مورد قبول است و کسی نباید بعد از شنیدن وصیت آن را تغییر دهد.

به این آیه یک استثناء خورده است و آن روایات متعددی است که در وسائل الشیعه ج 13 باب 11 از ابواب وصایا آمده است که وصیت بیش از ثلث جایز نیست. روایات متعددی آمده است که در زمان اهل بیت، مردم وصیت می کردند که تمام اموالشان به امام داده شود و امام می فرمود یک ثلث را بدهید و بقیه را به ورثه برمیگرداند.

حتی گفته شده است که آیه ی 182 سوره ی بقره هم دلالت بر همین دارد: ﴿فَمَنْ خافَ مِنْ مُوصٍ جَنَفاً أَوْ إِثْماً فَأَصْلَحَ بَيْنَهُم‌﴾[3] به این بیان که مراد از جنف که ظلم است همان وصیت به مازاد بر ثلث است.

حال نمی دانیم این مورد مصداق عام است یا مصداق خاص و این از باب تمسک به عام در شبهه ی مصداقیه ی خود عام است در اینجا نه به عام می شود تمسک کرد و نه به مخصص و باید توجه داشت که اصل اولیه در باب عقود و ایقاعات، حمل بر فساد است.

حال باید دید که آیا قاعده ی حمل فعل مسلم بر صحت می تواند مشکل را حل کند و بگوئیم که چون موصی مسلمان است لابد مالی که به آن وصیت کرده است به اندازه ی ثلث بوده و یا ورثه را راضی کرده است. اگر این قاعده جاری شود دیگر مشکل حل می شود.

این نکته را هنگام بیان فرع دوم بررسی می کنیم.

فرع دوم: در جائی است که موصی اقرار کرده است که دو برابر آنچه وصیت کرده است نزد ورثه است و یا اقرار می کند که این مقدار که به آن وصیت کرده است بیش از ثلث است ولی ورثه اجازه داده اند.

در اینجا در بین محشین عروة اختلاف نظر است. بعضی قائلند که قول موصی قبول می شود و بعضی گفته اند که قبول نمی شود.

آیة الله خوئی در کتاب حج می گوید تنها چیزی که ممکن است به آن استدلال کنند اصالة الصحة در عمل یا قول مسلم است یعنی قول و فعل مسلم را بر صحت حمل کنیم. بعد می گوید که این قاعده در اینجا جاری نیست به این بیان که قاعده ی حمل بر صحت در جائی است که ولایت مکلف بر فعل معلوم باشد بعد شک کنیم که صحیح انجام داده است یا نه (مثلا می دانیم فرد وکیل است و ولایت دارد که صیغه ی عقد را بخوانیم ولی نمی دانیم که صیغه را درست خواند یا نه در این فعل او را حمل بر صحت می کنیم) در اینجا ولایت بر فعل ثابت است و فقط شک در صحیح انجام دادن فعل است.

در ما نحن فیه اصل ولایت بر فعل (مال) مشکوک است یعنی بعد از وفات فقط بر ثلث ولایت دارد و ما نمی دانیم که آن مال به مقدار ثلث است که ولایت داشته باشد و بتواند همه را مصرف کند یا بیشتر است که ولایت نداشته باشد. از این رو فقط اصالة الفساد باقی می ماند.

ان شاء الله فردا نقد کلام ایشان را مطرح می کنیم.