موضوع:کتاب النکاح / ادامه مسأله 16 /-

روايت پنجمى[1] هم داريم كه اين روايات پنج گانه مختلف است و بعضى تعبير دو سال و بعضى ديگر تا هفت سال و پسر و دختر را مى گويد كه در اين صورت دو سالى را كه محلّ بحث ماست شامل مى شود.

در بعضى از روايات هم تعبير «ما لم تتزّوج» دارد يعنى تا مادامى كه فرزند ازدواج نكرده در اختيار مادر است كه در اين صورت باز دو سال را شامل است، بنابراين قدر جامع اين است كه اين احاديث دو سال را شامل مى شود، ولى بعضى از روايات مى فرمايد مادامى كه شير مى دهد، آيا مشروط به شيردادن است، يعنى اگر بچّه دايه داشته باشد، حضانت با مادر نيست؟ اين احاديث مفهوم ندارد ولى موردش جايى است كه در اين دو سال مادر فرزند را شير مى دهد و مفهوم ندارد ولى چند حديث شيردادن را ندارد، مثل حديثى كه هفت سال را مى گويد و يا احاديثى كه تا ازدواج نكرده را مى گويد، بنابراين اگر بعضى از احاديث شيردادن را دارد در مقابل بعضى هم شيردادن را ندارد و مشهور هم شيردادن را مؤثّر نمى دانند، پس شيردادن دخالتى ندارد و در دو سال اوّل حضانت با مادر است.

بعد از دو سال حكم چگونه است؟ مشهور مى گويد اگر فرزند دختر باشد تا هفت سال در اختيار مادر است و اگر فرزند پسر باشد تا دو سال در اختيار مادر است; ثمره اين بحثها در جايى ظاهر مى شود كه زوجين از هم جدا شوند.

اقوال ديگرى هم داريم، از جمله قول كسانى كه مى گويند مادر احقّ به فرزند است مادامى كه ازدواج نكرده است و فرقى نمى كند كه پسر باشد يا دختر[2] كه اين قول مرحوم صدوق در مقنع است.

قول سوّم اين است كه مادر احق به دختر است مادامى كه ازدواج نكرده و نسبت به پسر تا هفت سال است كه اين قول منسوب است به مرحوم ابن جنيد اسكافى و مرحوم شيخ در خلاف و عجب اين است كه مرحوم شيخ ادّعاى اجماع و شهرت اخبار مى كند ولذا مرحوم ابن ادريس كه نقّاد كلمات شيخ است شديداً به شيخ اشكال مى كند و بعضى هم از شيخ دفاع كرده اند، ولى تصوّر ما اين است كه حمله كردن ابن ادريس به شيخ طوسى حكمتى داشته و آن اين كه گاهى تصوّر مى شود كه شيخ به قدرى سيطره بر اذهان پيدا كرده بود كه كسى جرأت مخالفت نمى كرد، به طورى كه صاحب معالم مى فرمايد بعد از شيخ در اماميّه مجتهدى على الاطلاق نبود ولى ابن ادريس كارى كرد كه فقها بتوانند با شيخ مخالفت كنند، پس او قصد خير داشته است.

دليل قول مشهور (پسر تا دو سال و دختر تا هفت سال):

براى كلام مشهور دليل روشنى نداريم مگر اين كه سه روايت را با هم جمع كنيم:

* ... داود بن الحصين... (به صدر روايت كه مى فرمايد: مادام الولد فى الرضاع فهو بين الأبوين بالسوية عمل نكرده ايم و معرض عنهاست و به ذيل آن استدلال مى كنيم) فإذا فطم فالأب أحقّ به من الأمّ.[3]

آيا اين روايت ابن و بنت را مى گويد؟ اطلاق دارد مطلقا مى گويد بعد از دو سالگى فرزند در اختيار پدر است.

در مقابل دو روايت ديگر داريم:

* ... عن ايوّب بن نوح ... المرأة أحق بالولد إلى أن يبلغ سبع سنين (روايت مطلق است و پسر و دختر فرقى ندارد).[4]

* ... إذا صارله سبع سنين فإن أخذه فله.[5]

اين روايت هم مطلق است.

روايات از نظر سند ضعيف است ولى عمل مشهور جابر ضعف سند است.

يك حديث مى گويد فرزند مطلقا بعد از دوسال در اختيار پدر و دو حديث هم مى گويد مطلقا تا هفت سال در اختيار مادر است، در مقام جمع گفته شده حديث اوّل در مورد پسر و دو حديث ديگر در مورد دختر است و ما دليل ديگرى غير از اين جمع براى قول مشهور نداريم و بعيد است اين جمع عرفى باشد و شاهد جمعى نداريم.

مرحوم صاحب جواهر در مقام استدلال تلاش كرده و مى گويد:

الاعتبار العقلى يؤيّده، يعنى عقل مى گويد دختر همجنس مادر است و تناسب بيشترى با مادر دارد و پسر همجنس پدر است و تناسب بيشترى با او دارد و اين اعتبار عقلى باعث مى شود كه ما جمع را عرفى بدانيم و مشهور هم به آن قائل شده اند.

اين استدلال جاى چانه زدن دارد ولى ما هم ممكن است كه اين جمع را بپذيريم و مطابق مشهور فتوا دهيم و جمع را عرفى بدانيم.

فرع چهارم:

اگر زن شوهر كند حقّ حضانتش ساقط مى شود و با قطع نظر از روايات هم عقل حكم مى كند كه وقتى پدر زنده است بهتر از ناپدرى است، پس پدر حضانت را به عهده مى گيرد; بله اگر پدر يا جد زنده نباشد ممكن است حضانت به مادر داده شود و بعيد نيست كه بگوييم كه حاكم شرع براى فرزند مربّى تعيين مى كند.

دليل:

روايت

* ... المرأة احقّ بالولد ما لم تتزوج.[6]

روايت مرسله ولى منجبر به عمل مشهور است.

مفهوم روايت اين است كه وقتى مادر ازدواج كرد ديگر حقّ حضانت ندارد.