موضوع:کتاب النکاح / ادامه مسئله 18 /

بحث در امور باقيمانده مسئله هيجدهم از مسائل نفقات به امر پنجم رسيد. بيان شد كه اگر زوج گرفتار اعسار شود و قدرت بر نفقه نداشته باشد آيا زوجه حقّ فسخ دارد؟ گروهى از فقها اين مسئله را مطرح نكرده اند و آنها كه مطرح كرده اند بعضى قائل به ثبوت حقّ خيار براى زوجه و بعضى قائل به عدم ثبوت خيار شده اند، يعنى زوجه بايد صبر كند تا خداوند گشايشى فراهم سازد. از كلمات كسانى كه متعرّض اين مسئله شده اند استفاده مى شود كه مسئله داراى صور مختلفى است:

1 ـ زوج در ابتداى ازدواج معسر بوده و زوجه هم آگاه است، كه در اين صورت عقد صحيح است و زوجه حقّ فسخى ندارد چرا كه عالم بوده است.

2 ـ زوج در ابتداى ازدواج معسر بوده و به زوجه نگفته است; بعضى اين صورت را داخل در خيار تدليس كرده اند، پس زوجه خيار تدليس دارد.

3 ـ زوج در ابتداى ازدواج معسر نبود و بعداً معسر شده (تجدّد اعسار)، كه عمده بحث در اين صورت است. همچنين در نحوه رهايى زن هم سه احتمال است:

1 ـ زن حق فسخ دارد

2 ـ حاكم شرع زوج بر طلاق مجبور مى كند.

3 ـ حاكم شرع طلاق مى دهد و اين دو را از هم جدا مى كند.

اقوال:

مرحوم شيخ طوسى در مبسوط و خلاف، مرحوم علاّمه در مختلف و مرحوم محمّد تقى مجلسى (پدر) در روضة المتّقين و مرحوم محمّد باقر مجلسى (پسر) در مرآة العقول و در بين متأخرين مرحوم كاشف اللثام و از معاصرين آية الله العظمى خويى و مرحوم سبزوارى در مهذّب الأحكام اين مسئله را مطرح كرده اند.

مرحوم شيخ طوسى مى فرمايد:

إذا أعسر الرجل بنفقة زوجته فلم يقدر عليها بوجه كان على المرأة الصبر إلى أن يوسع الله تعالى عليه لقوله تعالى: ﴿و إن كان ذوعسرة فنظرة إلى ميسرة﴾[1] و ذلك (آيه) عامٌ و لا يفسخ عليه الحاكم ... هذا عندنا منصوص.[2]

مرحوم شيخ در كتاب خلاف[3] همين مسئله را عنوان كرده و مى فرمايد:

اگر مرد معسر بوده و قادر بر نفقه زوجه نباشد، زوجه بايد صبر كند، در ادامه ايشان فتاوايى از عامّه نقل كرده و جماعتى از تابعين را نام مى برد و سپس مى فرمايد: فقهاى اهل كوفه هم قائل شده اند كه زوجه حقّ فسخ ندارد و از جمله فقهاى كوفه ابن ابى ليلى و ابوحنيفه و محمّد و ابويوسف (دو شاگرد ابوحنيفه) را مى شمارد. آنگاه از مخالفين (قائلين به جواز فسخ) از جمله شافعى نام برده كه قائل به تخيير زوجه بين بقا و فسخ است، البتّه فسخ به دست حاكم شرع است; بعد از جماعتى از صحابه و تابعين و فقها نقل جواز كرده و در ميان فقها مالك و احمد را ذكر مى كند.

از اينجا معلوم مى شود كه در بين عامّه اختلاف است ولى سه نفر از فقهاى اربعه (شافعى، مالك و احمد) قائل به جواز فسخ شده اند و شايد اشهر در بين آنها جواز فسخ باشد.

مرحوم علاّمه[4] مى فرمايد:

مشهور بين اصحاب عدم جواز فسخ است (لاخيار للزوجة) در ادامه از شيخ در مبسوط و خلاف و از ابن احمد در كتاب وسيله و ابن ادريس در سرائر عدم جواز و از ابن جنيد قول به خيار را نقل مى كند، ولى خود ايشان قائل به توقّف شده است.

مرحوم محمّد باقر مجلسى (پسر)[5] مى فرمايد:

مشهور بين اصحاب اين است كه اعسار عيب موجب فسخ نيست (ظاهراً اعسار در ابتداى ازدواج را مى گويد) و در ادامه از ابن ادريس ثبوت خيار را نقل مى كند، در حالى كه علاّمه فرمود ابن ادريس قائل به عدم جواز خيار است (البتّه مى توان گفت كه ابن ادريس اعسار در ابتداى ازدواج را تدليس دانسته و خيار تدليس را جارى مى داند ولى اگر بعداً تجدّد اعسار شود در اين صورت زوجه خيار فسخ ندارد). در ادامه مرحوم علاّمه مجلسى از ابن جنيد ثبوت خيار را نقل مى كند، چه در ابتداى كار و چه در صورت تجدّد اعسار.

مرحوم محمد تقّى مجلسى (پدر) بعد از نقل اخبار (كه قائل به جواز است) مى فرمايد:

فظهر من هذه الأخبار الصحيحة لزوم الطلاق و لم يدّل على الفسخ.[6]

ايشان اصل جدا شدن را در جايى كه زوجه بخواهد قبول كرده است ولى بايد طلاق داده شود نه فسخ.

جمع بندى اقوال:

مشهور در ميان ما عدم جواز فسخ و غير مشهور جواز فسخ است ولى اعسار در ابتداى كار يا اعسار متجدّد معلوم نيست و در ميان عامّه اشهر جواز فسخ و مشهور عدم جواز فسخ است.

ادلّه قائلين به عدم جواز فسخ:

از جمله ادلّه اى كه به آن تمسّك جسته اند دو آيه و يك روايت است.

1 ـ آيه ﴿و إن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة﴾[7] :

آيه مى فرمايد به شخص معسر مهلت داده مى شود.

شيخ طوسى مى فرمايد، كه دليل عام است و هر بدهكارى حتّى زوج را شامل مى شود.

قلنا: اين آيه بعد از آيات ربا است. قرآن بعد از آن كه مى فرمايد: ﴿فأذنوا بحرب من الله﴾[8] اين آيه را مى فرمايد يعنى خدا به افراد ربا كار اعلان جنگ مى كند و در ادامه مى فرمايد: اگر توبه كرديد مى توانيد سرمايه اصليتان را بگيريد (يعنى سود را نمى توانيد بگيريد) و اگر سرمايه اصلى را هم نمى تواند بدهد، بايد مدارا كنيد و مهلت دهيد، پس آيه عام نيست و فقط در مورد بدهكارى است كه وام ربوى گرفته است نه هر بدهكارى.

2 ـ آيه ﴿و أنكحوا الأيامى منكم و الصالحين من عبادكم﴾[9] :

ظاهر آيه اين است كه فقير بودن مانع نيست و اگر فقير باشند خداوند روزى مى دهد، پس فقر مانع نيست و حقّ فسخى براى زوجه پيدا نمى شود.

قلنا: استدلال به اين آيه دو اشكال دارد:

1 ـ اين آيه در مورد اعسار در ابتداى كار است (مگر اين كه الغاى خصوصيّت كنيم).

2 ـ دلالت آيه بر خلاف مطلوب بيشتر است چون مى فرمايد اگر فقير باشد إن شاء الله غنى مى شود يعنى اميدوارى به دفع فقر مى دهد پس فقر مانع است.