موضوع:کتاب النکاح / ادامه مسئله 10 /

بحث در مسئله دهم از مسائل نفقه زوجه به اينجا رسيد كه آيا نفقه از باب اباحه در تصرّف است يا تمليك؟ اگر تميلك باشد زوجه حقّ واگذارى به ديگرى را دارد و اگر اباحه در تصرف باشد، فقط خودش مى تواند از آن استفاده كند.

مقدّمه:

در باب اجازه در بيع فصولى عمدتاً دو نظريّه وجود دارد:

1 ـ كاشفيّت اجازه:

لحظه اى كه اجازه مالك حاصل شد به كشف حقيقى كشف مى كند كه از حين عقد بيع فضولى صحيح بوده است.

2 ـ ناقليّت اجازه:

از حين اجازه عقد صحيح است.

ثمره اين دو قول در نماءات ظاهر مى شود كه بنابر كشف نماءات مبيع براى مشترى است و بنابر نقل نماءات مبيع براى بايع است.

إن قلت: لازمه قول به كشف تأخير سبب از مسبّب است چون سبب اجازه است كه بعداً مى آيد و مسبّب نقل و انتقال است كه قبلا حاصل شده است.

در جواب گفته شده است كه شرطيّت، سببيّت و جزئيّت در احكام شرع، شرطيّت، سببيّت و جزئيّت حقيقيّه نيست و اين كه تأخير شرط از مشروط و سبب از مسبّب جايز نيست، در امور حقيقيّه است نه در امور اعتباريّه، و احكام شرع سبب حقيقى نيستند بلكه دواعى هستند و سبب حقيقى اراده شارع است به اين معنى كه شارع مى گويد چون من مى دانم بعداً مالك اجازه مى دهد من از حين عقد اجازه ملكيّت مى دهم.

شبيه همين بحث در باب صحّت صوم مستحاضه گفته شده است. بعضى گفته اند كه مستحاضه وقتى روزه اش صحيح است كه غسل روز را به جا آورد و غسل شب را هم به جاى آورد كه اگر بجا نياورد روزه روز قبل او باطل است و اگر غسل شب را به جاى آورد كشف از صحّت صوم روز قبل مى كند.

بعضى در اينجا نيز اشكال كرده اند كه اين شرط متأخّر است; در جواب گفته اند كه اين در امور اعتبارى است، چون قانون است و قانون گذار مى داند كه در آينده غسل مى كند يعنى شارع مى فرمايد: من روزه امروز تو را صحيح مى دانم چون مى دانم غسل شب را هم انجام مى دهى كه اين در امور اعتباريّه اشكالى ندارد.

علم اصول و فقه بر محور قوانين دور مى زند كه امور اعتباريّه هستند نه امور تكوينيّه، به عبارت ديگر انشا هستند كه به دست قانون گذار است، مثل زوجيّت كه شارع آن را بر اساس قوانينى معتبر مى داند و بر آن اثر بار مى كند و اين زوجيّتوجود خارجى نيست و تأثيرى در وجود خارجى زوج و زوجه ايجاد نكرده است.

بنابراين نه قول به كشف عقلا محال است و نه قول به نقل، بلكه بايد سراغ ادلّه لفظيّه برويم و ببينيم كه در ظاهر ادلّه لفظيه اجازه كاشف است يا ناقل؟ وقتى به ادلّه رجوع مى كنيم مى بينيم ظاهر ادلّه كاشفيّت اجازه است.

حال در ما نحن فيه بين دو حكم شرعى تعارض حاصل شده است. يك حكم شرعى اين است كه از صبح اوّل وقت بايد نفقه هر روز را بدهد و به مجرّد اين كه نفقه را داد، زوجه مالك آن مى شود و به مقتضاى مالكيّت مى تواند آن را ببخشد و يا صدقه دهد، چون مالك است. حكم ديگر اين است كه مالكيّت نفقه مشروط به تمكين در تمام روز و شب است كه اگر تمكين نباشد مالك نمى شود.

حال از يك طرف مى گوييد از اوّل صبح زوجه مالك نفقه است و از يك طرف مى گوييد اگر تمكين نكرد مالك نيست، چگونه مى تواند مالكيّت در اوّل نهار باشد ولى شرط آن تمكين تا آخر وقت باشد، اين شبيه به اجازه در عقد فضولى است و همان بحثهاى بيع فضولى در اينجا هم مى آيد و مى گوييم چه مانعى دارد كه شارع مقدّس مالكيّت را از صبح بداند چون مى داند كه شرط آن بعداً خواهد آمد.

مرحوم صاحب جواهر سه صورت براى رفع تناقض ذكر كرده است:

1 ـ قائل به كاشفيّت شويم (مثل كاشفيّت اجازه) يعنى تمكين بعدى كشف از ملكيّت اوّل روز مى كند.

2 ـ تمكين شرط مالكيّت نيست بلكه مالكيّت از اوّل صبح به صورت ملكيّت متزلزل حاصل مى شود و تمكين شرط رفع تزلزل است، حال اگر شرطيّت تمكين براى رفع تزلزل به صورت كشف باشد، در اين صورت تمكين آخر ليل كشف از رفع تزلزل از اوّل يوم مى كند.

3 ـ اگر شرطيّت تمكين براى رفع تزلزل به صورت نقل باشد در اين صورت تزلزل در تمام طول نهار هست و تمكينِ تا آخر ليل، تزلزل را در لحظه آخر تمكين برطرف مى كند و از همان لحظه زوجه مالك است.

تناقض را با اين سه روش رفع كرده اند.

اشكالى كه ما داريم و بزرگان سراغ آن نرفته اند اين است كه اين سه توجيه، هيچ يك به درد جايى كه در اوّل يوم زن مى خواهد نفقه اش را هبه كند، نمى خورد چون معلوم نيست زوجه تا آخر يوم تمكين داشته باشد، همان گونه كه در بيع فضولى قبل از اجازه مالك فروش آن محلّ بحث است، چون مالكيّت آن ثابت نيست. در ما نحن فيه در احتمال اوّل كاشف نيامده است و در صورت دوّم و سوّم هم تا زمانى كه ملكيّت متزلزل است نمى تواند آن را ببخشد همان گونه كه در بيع خيارى در زمان خيار انتقالات ناقله محلّ بحث است.

بنابراين سه راه حلّ گفته شده درد ما را دوا نمى كند، در حالى كه روايت شهاب مى گفت وقتى نفقه را گرفت مى تواند هبه كند.

اللهم إلاّ أن يقال: زوجه علم دارد كه تا آخر شب تمكين مى كند و شرط حاصل مى شود در نتيجه ملكيّت حاصل است و اين كه احتمال فوت وجود دارد عقلا بر آن اثر بار نمى كنند و اصالة الصحة جارى مى كنند، پس چون علم به تمكين دارد بنابراين طبق مبناى كشف مالكيّت حاصل مى شود و مى تواند در اوّل نهار هبه كند.

سند روايت شهاب هم كه محلّ بحث بود معمول بهاى مشهور است، بنابراين روايت حجّت است.

نكته: به چه دليل نفقه هر روز را بايد صبح اوّل وقت بدهد؟

فقها به دو دليل تمسّك كرده اند:

1 ـ قاعده لا ضرر:

اگر زوج خرج زوجه را در ابتداى روز ندهد زوجه به زحمت مى افتد چون مى خواهد نفقه را تهيّه كند، به خصوص در جايى كه مى خواهد پول نفقه را بدهد.

2 ـ سيره و عرف عقلا و متشرّعه:

سيره و عرف بر اين است كه نفقه هر روز را در ابتداى آن روز مى دهند.