موضوع:کتاب النکاح / ادامه مسئله 12 /

بحث در مسئله دوازدهم از مسائل عقد موقّت در شروط ضمن عقد موقّت بود و دو مثال براى آن بيان شد عرض كرديم كه حق با قول به جواز است و شايد مخالفى هم در مسئله نباشد و كسانى كه متعرّض اين مسئله شده اند شرط در ضمن عقد متعه را جايز دانسته اند منتهى مثال معيّن براى آن ذكر كرده اند. دليل اين مسئله عمومات «المؤمنون عند شروطهم» و روايات خاصّه اى بود كه در خصوص باب متعه وارد شده است. يك حديث بيان شد:

* و عنه (عن على بن ابراهيم) عن ابيه، عن إبن أبى عمير عن عبدالله بن بكير (از اصحاب اجماع و قطحى مذهب و سند حديث معتبر است) قال: قال أبوعبدالله(عليه السلام): ما كان من شرط قبل النكاح هدمه النكاح و ما كان بعد النكاح (در حال اجراى صيغه عقد) فهو جائز الحديث.[1]

معنى حديث اين است كه قبل از نكاح شرايطى به صورت چانه زدن ذكر مى كنند بعد در موقع اجراى صيغه شرايط مورد توافق را ذكر مى كنند، يعنى چانه زنى هاى قبل وقتى در متن عقد نيايد ثمرى ندارد.

نكته: شرايط سه گونه است:

شرايط ضمن العقد:

شرايطى كه در متن عقد مى آيد.

شرايط مبنى عليه العقد:

شرايطى كه قبلا بر آن توافق مى شود و عقد را بر اساس آن مى خوانند ولو در متن انشاء نيايد.

گاهى شرايط مبنى عليه العقد از شرايطى است كه در عرف محيط پذيرفته شده ولو در متن عقد ذكرنمى شود مثلا بكارت جزء شرايطى است كه ولو در متن عقد ذكر نشود، مبنى عليه العقد است و لذا اگر بعد از عقد معلوم شود باكره نيست، حقّ فسخ دارد با اين كه در موقع عقد تصريح به باكره بودن نكرده است; پس اين شرايط هم معتبر است.

البتّه در كشورهاى غير اسلامى ممكن است باكره بودن جزو عرف محيط نباشد، ولى در كشورهاى اسلامى عرف محيط است و احتياجى به شرط ندارد.

شرايط غير متوافق:

مقاوله هايى كه جايگاهى در متن عقد ندارد و عقد بدون آن خوانده مى شود، يعنى شرط هايى است كه توافق قطعى بر آنها نيست و حديث هم در مورد آن است.

در واقع در اين حديث به دو قسم از شرايط اشاره شده و شرايط مبنى عليه العقد نيامده است.

حُسن روايت اين است كه عام و دليل خوبى براى ماست كه مسئله را به صورت عام مطرح كرده و منحصر به دو مثال مذكور در متن تحرير نكنيم، حتّى در روايت دليلى نداريم كه روايت منحصر به نكاح موقّت باشد اگر چه در باب متعه ذكر شده است.

*... عن إسحاق بن عمّار (سند معتبر است) عن أبى عبدالله(عليه السلام) قال: قلت له: رجل تزوّج بجارية عاتق (بكر) على أن لايقتضّها (بكارت از بين نرود) ثمّ أذنت له بعد ذلك قال: اذا أذنت له فلابأس.[2]

روايت مسلّم گرفته كه شرط درست است، ولى سئوال اين است كه آيا با الغاى شرط، شرط ملغى مى شود؟

امام مى فرمايد: بله، دلالت روايت در مورد خاص (عدم اقتضاض بكارت) خوب است; آيا مى توان از اين روايت به جاهاى ديگر هم تعدّى كرد؟

بله، جايى كه چنين شرط را اجازه بدهند شرايط ديگر را هم مى توان از باب قياس اولويّت يا الغاء خصوصيت داخل كرد كه در اين صورت روايت شامل همه شرايط مى شود.

كدام قسمت روايت دلالت مى كند كه عقد موقّت است؟

تصريحى در روايت نيست، ولى طبيعت اين شرط در مورد عقد موقّت است و در عقد دائم چنين شرطى سابقه ندارد.

جمع بندى: اين روايت از نظر سند و از نظر دلالت معتبر است.

*و عن محمد بن يحيى، عن احمد بن محمّد، عن خلف حمّاد (صحيح خلف بن حمّاد است كه در رجال چند نفر هستند و از قراين فهميده مى شود كه مراد خلف بن حمّاد النّاشر ثقه مى باشد قال: أرسلت إلى أبى الحسن(عليه السلام) كم أدنى أجل المتعة؟ هل يجوز أن يتمتّع الرجل بشرط مرّة واحدة؟ قال: نعم.[3]

دلالت روايت در مورد خاص (شرط مرّة) است و قياس اولويّتى هم نيست كه از اين مورد تعدّى كنيم ولكن صدر روايت سؤال از زمان است بعد زمان را به مرّة تعيين مى كند و اين همان چيزى است كه قبلا نپذيرفتيم و مشهور گفتند كه با مرّة و مرّات نمى توان زمان را تعيين كرد و از روايت استفاده مى شود كه در زمان، مرّة و مرّات كافى است و تعيين هم لازم نيست، بنابراين به نظر مى رسد اين روايت از روايات بحث ما نيست بلكه از روايات اجل متعه است و پذيرفته نمى شود.

جمع بندى: از اين چهار روايت سه روايت دلالت داشت كه بعضى خاص و بعضى عام بود; در مجموع نتيجه اين شد كه شرط در عقد متعه جايز است و فرقى نمى كند كه شرط مرّة يا مرّات باشد و يا هر شرط ديگرى، الاّ ما خرج بالدليل.

بقى هنا امران:

الامر الاول: اگر بعد از عقد حاضر به اسقاط شرط شدند، آيا با الغاى شرط، شرط ساقط مى شود يا به قوّت خود باقى است؟ بعضى قائلند كه شرط به قوّت خود باقى است.

مرحوم كاشف اللثام مى فرمايد:

بقى الكلام فى أنّها إن رضيت بالإتيان فى الوقت المستثنى فهل يجوز؟ و جهان من لزوم الشرط و هو اختيار المختلف (مرحوم علاّمه) و من أنّ العقد مسوّغ له مطلقا...

و در ذيل آن مى گويد:

و عمل به الشيخ و جماعة[4]

صاحب جواهر معتقد است كه اسقاط جايز است.

حق اين است كه شرط جزء حقوق و هر شرطى قابل اسقاط است.

توضيح ذلك: قاعده كلى

چيزى به نام حكم داريم كه قابل اسقاط نيست; مثلا پدر ولّى صغير است و اين حكم است نه حق و نمى توان آن را ساقط كرد، در مقابل بعضى چيزها حق هستند كه قابل اسقاط مى باشند، پس طبيعت عقد اين است كه قابل اسقاط است و طبيعت حكم اين است كه قابل استقاط نيست. البتّه گاهى مصاديق مشكوك دارد كه نمى دانيم حكم است يا حق; در اين موارد ساقط نمى شود و اصل عدم اسقاط است.

حال اگر ساقط نكرد و مثلا اجازه دخول نداده ولى مرد دخول كرد (پيش از اسقاط) آيا حكم زنا دارد؟

خير، زيرا شرطى بوده كه مخالفت كرده و اينها زوج و زوجه هستند و مثل دخول در حال حيض است ولى در مقابل ازاله بكارت بايد مهرالمثل يا ارش البكارة بدهد، چون بدون اجازه بوده است.