موضوع:کتاب النکاح / ادامه مسئله 9 /

بحث در فرع دوّم از مسئله نهم در اين بود كه اگر ذكر اجل را فراموش كرد تبديل به دوام مى شود ولى ما نپذيرفتيم و آن را خلاف قاعده العقود تابعة للقصود دانسته و گفتيم و روايات نمى تواند قاعده را تخصيص بزند.

ان قلت: چرا خبر واحد نتواند قاعده را تخصيص بزند در حالى كه هميشه خبر واحد را در جايى دنبال مى كنيم كه مخالف قاعده است و اگر موافق قاعده باشد نيازى به خبر واحد نداريم پس در اينجا بگوييم درست است كه قصد موقّت كرده، امّا امام تعبّداً مى فرمايد تبديل به عقد دائم مى شود چه بخواهيم و چه نخواهيم.

قلنا: اوّلا، اين اخبار فى حدّ ذاته داراى اشكال است و اگر سندها را به خاطر اين كه يكى موّثقه و دوتاى ديگر منجبر به عمل مشهور است اشكال نكنيم ولى دلالتهاى آنها داراى اشكال است.

ثانياً، قواعد باهم تفاوت دارد، بعضى از قواعد دائماً در معرض تخصيص است مثل قاعده يد كه به بيّنه، اقرار و يمين مردوده (رد كردن يمين از منكر به مدّعى در صورت قسم نخوردن منكر) تخصيص خورده است كه اين قبيل قواعد به خبر واحد هم تخصيص مى خورد ولى قواعدى هم داريم كه اصلا تخصيص ندارد و يا خيلى كم است مثل قاعده العقود تابعة للقصود، پس به خبر واحد تخصيص نمى خورد.

اضف الى ذلك، اين قاعده يك قاعده عقلائية و عقلّيه است به اين معنى كه عقل مى گويد اگر تعهّدى كردى به آن ملتزم باش ولى اين روايت مى گويد اگر چه تعهّدى نكردى به آن ملتزم باش و اين خلاف مقتضاى عقود است، چون در صورت تعهّد لازم است به عقد پايبند باشد و بدون تعهّد كسى را ملزم به عقدى نمى كنند، پس حق اين است كه عقد موقّتى كه اجل در آن فراموش شده، باطل است.

قول سوّم:

در جايى كه عدم ذكر اجل عمدى بوده تبديل به دائم مى گردد و در سهو و نسيان باطل مى شود، چون نيّت نداشته است و العقود تابعة للقصود ولى در عمد وقتى مى داند كه دو گونه عقد داريم و فرق بين آنها ذكر اجل است و اجل را ذكر نمى كند معنايش اين است كه عقد دائم مى خواهد.

جواب: اين بحث خارج از موضوع است، چون فرض ما اين است قصد ما عقد موقّت است و اين تفصيل خروج از محلّ بحث است و به درد مقام اثبات و دعوى مى خورد نه مقام ثبوت.

قول چهارم:

اگر به لفظ «متّعت» باشد و ذكر اجل نكند، باطل است و اگر به لفظ «انكحت و زوّجت» باشد، ينقلب دائماً و دليل آن اين است كه لفظ «متّعت» قابليّت دوام را ندارد ولى دو لفظ ديگر قابليّت دوام و موقّت را دارد و اگر ذكر اجل شود متعه و اگر ذكر اجل نشود دائم است.

البتّه اينكه لفظ متعه ظهور در موقّت دارد شكى نيست - تنها، آيه اى كه به لفظ متعه آمده است آيه ﴿فما استمتعتم به منهنّ﴾[1] مى باشد - و لذا در انشاء عقد دائم گفتيم با لفظ «متّعت» انشاء عقد دائم نمى شود مگر با قرينه. در مورد انكحت و زوجّت هم مى گوييم چون العقود تابعة للقصود است و اين هم قصد موقّت كرده بود پس باطل است. بنابراين كلام قائلين به قول چهارم در «متّعت» (باطل بودن عقد در صورتى كه به لفظ متعت) خوب است ولى در «انحكت و زوّجت» هم همين را (باطل بودن عقد) بايد بگويد.

فرع سوّم: تقدير اجل با زوجين است

تقدير اجل قلتاً و كثرتاً به اختيار زوجه و زوج است. بعضى مثل صاحب مسالك معتقدند كثرة بيش از مدّتى را كه احتمالا از عمرش باقى مانده را هم شامل مى شود ولو 100 سال و قلتاً حتّى يك لحظه را هم شامل مى شود. ما اين كثرت و قلّت را قائل نيستيم و مى گوييم از نظر و كثرت انصراف دارد از جائى كه تمام عمر بلكه بيش از آن را شامل مى شود و دليل ما انصراف ادّله است و اگر كسى چنين عقدى بخواند مى گوييم دائم است.

و مما يدل على ذلك، روايات متعه اكثراً ايّام دارد و فقط يكى دو روايت «شهر» و «سنة» دارد:

*...فإنّى استحيى أن أذكر شرط الايام... [2]

*...عن عمر بن حنظلة عن ابى عبدالله(عليه السلام) قال: يشارطها ماشاء من الأيام [3] .

*...اياماً معدودة بشىء مسمّى... [4]

علاوه بر اين روايات در كيفيّت اجراء صيغه متعه در غالب روايات «كذا و كذا يوماً بكذا و كذا درهماً» [5] دارد و فقط يك روايت كذا و «كذا شهراً»[6] است و دو روايت هم «سنة» مى فرمايد،[7] [8] بنابراين اكثّريت روايات يوماً أو أيام دارد و قليلى از روايات شهر و سنة دارد.

با توجّه به اينكه اكثريت قاطع روايات يوماً و ايّام و شهراً دارد و طبيعت عقد متعه براى ايّام محدود است، اگر اطلاقى هم باشد منصرف به آن است، پس اگر مثلا براى 99 سال عقد متعه كنند منصرف به دوام است.

اضف الى ذلك: مرحوم صاحب جواهر مى فرمايد مگر نمى گوييد كه متعه شبيه اجاره است، مگر كسى مى تواند براى 99 سال كسى را اجير كند و اين در باب اجير درست نيست پس در ما نحن فيه هم درست نيست علاوه بر اين اگر بخواهند مهر را توزيع كنند بر مقدارى از زمان را كه وفا كرده و مقدارى را كه وفا نكرده، مهر را براى زمان بعد از مرگ توزيع نمى كنند.

اگر متعه طويل المدة باشد مثلا پنجاه سال كه احتمال زنده ماندن دارد در اينجا هم شبهه داريم پس مى گوييم جاى احتياط است ولو تا آخر عمر هم نباشد.

و امّا از جهت قلّت از مرحوم صاحب مسالك و كشف اللثام نقل شده كه اينها يك لحظه را هم كافى مى دانند در حالى كه در بين عقلا نكاح يك لحظه اى نداريم بنابراين اينجا مشكل است.

من هنا يظهر، آيا عقد نكاح هايى كه براى محرميّت بر يك بچّه شيرخوار مى خوانند براى يك لحظه جايز است؟ آيا اطلاقات شامل اين موارد مى شود؟

ما در روايات دليلى بر آن نداريم، چون در اين مورد حقيقت نكاح تصوّر نمى شود و نكاح از مفاهيم عرفيّه عقلائيّه است و اطلاقات شامل اين موارد نمى شود، پس اين عقدهاى محرميّت داراى اشكال است بلكه اگر مدت متّصل به سنّى باشد كه قابليّت استمتاع و بهره جنسى داشته باشد اين عقد صحيح خواهد بود.