موضوع:کتاب النکاح / ادامه مسئله 24 /

بحث در مسئله 24 از مسائل محرمات بالمصاهره در لواط، به فروع مسئله رسيد.

فرع هشتم: آيا در حرمت ثلاثه (مادر و خواهر و دختر) معتبر است كه لواط از روى علم و آگاهى و عمدى باشد، يا صورت جهل و غير عمد را هم شامل است مثلا در حالت مستى مرتكب چنين عملى شده و يا جاهل است و تازه مسلمان شده و نمى داند كه اين عمل از گناهان بزرگ است كه خداوند قومى را به خاطر آن عذاب نموده و يا مثلا از روى اكراه بوده آيا حكم عام است و همه اين موارد را شامل مى شود؟

امام(ره) متعرض اين مسئله نشده اند، ولى مرحوم صاحب عروه متعرّض شده و مى فرمايد:

والظاهر عدم الفرق فى الوطءِ بين أن يكون عن علم و عمد و إختيار.[1]

مرحوم آقاى حكيم در ذيل مسئله 21 مى فرمايد:

للاطلاق (روايات) المعتضد باطلاق الفتاوى.[2]

روايات و فتاوى مطلق است، اگر چه خيلى ها متعرّض اين مسئله نشده اند ولى آنها كه متعرّض شده اند مطلق گذاشته اند.

لكن الانصاف ادّعاى انصراف بعيد نيست چون احتمال مى دهيم (همين احتمال هم كافى است) اين تحريم نوعى مجازات و عقوبت باشد و علاوه بر اين راه را هم نسبت به آينده مى بندد چون اگر با برادر اين دختر ارتباطى داشته باشد بعدها كه با دختر ازدواج كرد، رفت و آمد برادر با آن مرد بيشتر شده و امكان چنين عملى بيشتر مى شود و شارع اين راه را مى بندد، اين در جايى است كه مكره نبوده و عن علم و عمد باشد، حال اگر ما احتمال دهيم كه حكمت حكم اين دو نكته (مجازات و جلوگيرى از ارتكاب در آينده) باشد اين دو نكته در صورت اكراه و جهل وجود ندارد و چه بسا همين امر موجب انصراف اطلاقات از صورت علم و عمد و عدم اكراه مى شود.

و اصالة الحلّ حاكم مى شود، پس آنهايى كه مدّعى حرمت هستند بايد آن را ثابت كنند.

بحث اصولى:

در اطلاقات، علم به عدم انصراف لازم است و با وجود احتمال انصراف جلوى اطلاقات گرفته مى شود.

فرع نهم: لو كان الموطوء خنثى هل تحرم امّها و بنتها على الواطى؟ در اينجا سؤالاتى مطرح است:

اوّلا: خنثى چگونه داراى بنت است؟

در بعضى از موارد خنثاى مشكل، هم بچه از او متولّد شده (مؤنّث) و هم بچّه توليد كرده است (مذكّر)، در زمان حضرت على(ع) نمونه اى بود كه در روايت آمده است.

ثانياً: اين مسئله متفرع بر آن است كه خنثى جنس ثالثى نباشد (بشر يا مذكّر است يا مؤنّث) اگر جنس ثالث باشد مسئله واضح است، ولى فرض اين است كه يا ملحق به مذكّر است و يا ملحق به مؤنّث، لذا گاهى قرعه مى زنند كه دليل بر اين است كه ملحق به يكى از آن دو (مذكّر يا مؤنّث) است و يا در باب ارث، ارث بين مذكّر و مؤنّث را به او مى دهند كه اين نشان دهنده آن است كه خنثى جنس ثالثى نيست.

مرحوم امام(ره) اين مسئله را متعرّض نشده اند ولى عروه در مسئله 21 متعرّض شده و مى فرمايد:

ولو كان الموطوء خنثى حرمت امها و بنتها على الواطئ لانه إما لواط او زنا.[3]

خواهر و مادر خنثى بر واطى حرام است، چون در مسئله علم اجمالى داريم كه منشأ علم تفصيلى مى شود، به اين بيان كه اگر خنثى در واقع مذكر باشد، احكام سابقه بدون اشكال مى آيد، اگر هم مؤنث باشد زنا است و زناى به ام موجب حرمت بنت و زناى به بنت موجب حرمت ام مى شود.

بحث اصولى:

گاهى علم تفصيلى از علم اجمالى متولّد مى شود علم تفصيلى مانند حرمت بنت و ام در ما نحن فيه كه از علم اجمالى به اين كه خنثى يا مذكّر است يا مؤنّث، متولّد شده، اگر مذكّر باشد مادر و دختر از باب لواط حرام مى شوند و اگر مؤنّث باشد از باب زنا حرام مى شوند.

اين بحث را مرحوم صاحب جواهر و آقاى حكيم هم دارند ولى ما نمى توانيم با آن موافقت كنيم چون مبناى ما در سابق اين بود كه زناى با زن سبب حرمت بنت و ام نمى شود بلكه نكاح موجب حرمت بنت يا ام است، كه در اين صورت علم اجمالى سبب علم تفصيلى نمى شود چون اگر مذكر باشد لواط است ولى اگر مؤنث باشد موجب حرمت نيست، پس در صورت شك ما هستيم و اصالة الحليّة.

مرحوم صاحب عروه در مورد خنثى از خواهر بحث نكرده امّا در مورد خواهر، كسى نگفته خواهر مزنى بها حرام است و لذا مرحوم صاحب عروه دقّت فرموده اند و «اخته» را نمى گويند.

فرع دهم: لو كان الموطوء ميّتاً، (در تاريخ داريم كه افراد منحرفى بوده اند كه اين عمل را مرتكب مى شدند) آيا خواهر و مادر و دختر مفعول بر واطى حرام مى شود؟

خيلى ها اين مسئله را متعرّض نشده اند و خيلى ها هم متعرّض شده و مى گويند حرام نمى شود، چرا؟ در جواب «چرا» دو نكته مى توان گفت:

1- ادلّه از ما نحن فيه منصرف است چون مرده مصداق نادر است و به ذهن نمى آيد.

بحث اصولى:

مصاديق نادر مشمول اطلاق نمى شود چون ندرت وجود، سبب انصراف اطلاق است ولى بعضى معتقدند ندرت وجود، سبب انصراف نمى شود بلكه ندرت استعمال موجب انصراف است. ما معتقديم ندرت وجود سبب براى ندرت استعمال است و ندرت وجود در انصراف كافى است.

2- مرحوم آقاى حكيم در مستمسك مى فرمايد: ميت «غلام» ناميده نمى شود و غلام آن است كه زنده باشد.

قلنا: اين فرمايش را نمى توان پذيرفت چون اگر كسى از دنيا برود آيا نمى گوييد كه اين پسر كيست يا دختر كيست؟ به ميّت غلام و جوان و بزرگسال مى گويند و نمى توان گفت اگر كسى مرد اسم غلام از او برداشته مى شود.

هذا تمام الكلام فى الفروع العشرة.