موضوع:کتاب النکاح / مسئله 16 / لو تزوج بالاختين ولم يعلم السابق

مسألة 16: لو تزوّج بالاختين و لم يعلم السابق و اللاحق فان علم تاريخ احدهما حكم بصحته دون الآخر، و ان جهل تاريخهما فان احتمل تقارنهما حكم ببطلانهما معاً، و ان علم عدم الاقتران فقد علم اجمالا بصحة احدهما و بطلان الآخر، فلا يجوز له عمل الزّوجية بالنسبة اليهما أو الى أحداهما مادام الاشتباه، و الاقوى تعيين السابق بالقرعة، لكن الاحوط أن يطلقهما أو يطلق الزوجة الواقعيّة منهما ثم يزوّج من شاء منهما، و له أن يطلق احداهما و يجدّد العقد على الأخرى بعد انقضاء عدّة الاولى ان كانت مدخولا بها.

عنوان مسئله:

اين مسئله و چهار مسئله بعد، از فروع مسئله پانزده است كه در مورد حرمت جمع بين اختين بود. حال كه اصل مسئله تمام شد سراغ فروع مسئله مى رويم.

در اين مسئله بحث در اين است كه دو عقد بر دو خواهر خوانده و نمى داند كدام مقدّم است تا صحيح باشد و كدام مؤخّر بوده كه باطل باشد. در اين مسئله نصّى نداريم و بايد مسئله را على القواعد حل كنيم. خيلى ها به اين مسئله متعرّض نشده اند ولى بزرگانى هم متعرّض شده اند. از جمله مرحوم علاّمه در قواعد و به دنبال ايشان تمام كسانى كه قواعد را شرح كرده اند، مثل محقّق ثانى در جامع المقاصد[1] مفصّلا در اين مسئله بحث كرده اند. همچنين صاحب جواهر[2] و مرحوم آقاى حكيم در مستمسك[3] (با اين كه بناى اين كتاب بر اختصار است) به طور مفصّل بحث را مطرح كرده اند.

مسئله داراى سه صورت است:

احدهما معلوم التاريخ و الآخر مجهول التاريخ:

مثلا مى داند عقد يكى از دو خواهر به نام فاطمه در ماه رجب بوده امّا عقد خواهر ديگر (معصومه) قبل بوده يا بعد نمى داند. در اينجا تكليف چيست؟

معلوم التاريخ عقدش صحيح است، چون استصحاب مى گويد عقد دوّمى تا ماه رجب واقع نشده است، پس عقد فاطمه صحيح است و عدم تقدّم را استصحاب مى كنيم نه تأخّر را كه از لوازم عقلى است. به عبارت ديگر ما دو چيز مى خواهيم يكى وقوع عقد فاطمه، كه بالوجدان حاصل است و ديگرى عدم تقدّم عقد معصومه، كه با اصل آن را ثابت مى كنيم. همه جا در معلوم التاريخ و مجهول التاريخ جزئى را با وجدان و جزئى را با اصل ثابت مى كنيم.

ان قلت: آيا اين استصحاب ثابت نمى كند كه اين دو عقد مقارن واقع شده است، يعنى اصل اين است كه عقد خواهر دوّم قبلا نبوده پس در ماه رجب بوده پس هر دو مقارن بوده و در نتيجه عقد هر دو باطل است.

قلنا: اين اصل مثبت است، شما مى توانيد بگوييد قبلا واقع نشد ولى اين كه نتيجه بگيريد كه در ماه رجب واقع شده از لوازم عقلى و اصل مثبت است و حجّت نيست.

اضف الى ذلك: وقتى مى توانيم استصحاب كرده و بگوييم عقد معصومه قبل از رجب نبوده، مى گوييم اصل (استصحاب) اين است كه در رجب هم نبوده است.

مجهولى التاريخ مع احتمال التقارن:

در اينجا حكم به فساد مى شود چون يك احتمالش تقارن است كه فاسد است و همين موجب فساد مى شود و بحثى ندارد.

ان قلت: دو عقد واقع شده كه هر دو احتمال صحّت و فساد دارد چه كنيم؟

قلنا: چون هر دو احتمال صحّت دارند پس اصالة الصحة در هر دو طرف وجود دارد كه تعارض كرده و تساقط مى كنند و سراغ اصالة الفساد مى رويم.

مجهولى التاريخ مع العلم بعدم التقارن:

در اينجا قطعاً يكى از دو عقد صحيح است (عقدى كه اوّل بوده) مانند انائين كه قطعاً مى دانيم يكى نجس است ولى شك داريم كه كدام است، پس بحث داخل در علم اجمالى است. اوّلين چيزى كه در علم اجمالى حاكم است وجوب احتياط است، پس بايد اين مرد از هر دو زن احتياط كند مثل اين كه در غير اختين اگر زوجه اش با اجنبيّه اشتباه شد بايد احتياط كند.

سؤال: تا چه زمانى بايد احتياط كند؟ اگر احتياط ادامه پيدا كند هم منشأ ضرر و زيان بر زوج است چون نمى تواند از زوجه اش بهره بگيرد و هم بر زوجه، چون هم شوهر دارند و هم ندارند. پس بايد تكليف مدت احتياط روشن شود.

جواب: براى آن چهار راه بيان مى كنيم:

1- قرعه: مرحوم صاحب جواهر مى فرمايد:

اقرع فى وجه قوى[4]

مرحوم آقاى حكيم مى فرمايد: كسى را نديده ام كه صريحاً قرعه را ذكر كرده باشد در حالى كه صاحب جواهر صريحاً قرعه را بيان مى كند، چرا كه قرعه براى امر مشكل است و از اين مشكل تر نمى شود كه دو زن و يك مرد بلاتكليف مانده اند. مرحوم امام(ره) هم در متن تحرير قرعه را تقويت كرده اند (والاقوى تعيين السابق بالقرعة).

نكته: آيا قرعه راه درستى است؟

ما معتقديم كه موارد قرعه در فقه دقيقاً روشن نشده و اگر بيان مى شد نبايد اين جا را جزء قرعه به حساب آوريم. در مورد قاعده قرعه در قواعد فقهيّه مفصّل بحث كرده و گفته ايم كه قرعه براى جايى است كه تمام راه ها بسته شده باشد و كارد به استخوان برسد. مثلا در غنم موطوئه كه در بين قطيع غنم قرار گرفته است (يك غنم در ميان 100 غنم) احتياط در اينجا ممكن نيست و هيچ گاه شارع نمى گويد همه 100 غنم را از بين ببريد و لذا جاى قرعه است و يكى از روايات قرعه در مورد غنم موطوئه وارد شده است و يا مثلا بچّه اى متولّد شده و مردّد است كه مال زيد است يا عمرو، بچه را به دو نفر نمى توان داد، همچنين نمى توان آن را دو تكّه كرد، پس هيچ راهى ندارد جز قرعه و امّا اگر مالى مردّد است بين زيد و عمرو ديگر جاى قرعه نيست، چون راهى بهتر از آن داريم و آن «قاعده تنصيف» است كه يك قاعده عقلايى است يعنى مال را نصف مى كنيم.

ما در اطراف علم اجمالى قرعه نمى زديم و احتياط مى كرديم، در اينجا هم احتياط مى كنيم و هر دو را طلاق مى دهيم بعد هر كدام را كه خواستيم عقد مى كنيم.

على كل حال در اينجا چون راه حل احتياط موجود است قاعده قرعه جارى نمى شود.