موضوع:کتاب النکاح / مسئله 13 و 14 / فروع مسئله 9

بحث در مسئله 12 از مسائل مصاهره در باب نكاح در اين بود كه آيا عمّه و خاله مى توانند حقّ اذن خود را در مقابل بنت الاخ و بنت الاخت ساقط كنند؟ بيان شد كه قابل اسقاط نيست چون از قبيل احكام است نه از حقوق، به همين مناسبت فرق بين حكم و حقوق قابل للاسقاط و اين كه در زمان شك چه كنيم را شرح داديم كه براى تمام ابواب قابل استفاده است.

بقى هنا شىء:

اين مطلب را امام(ره) در ذيل مسئله نياورده اند كه اگر شرط اسقاط نكند، كه باطل بود، بلكه در حين عقد عمّه زوج شرط اذن كند و بگويد شرط مى كنم كه اگر خواستم بنت الاخ را بگيرم تو اجازه بدهى و عمّه هم قبول كند، كه معنى آن اذن است ولى مدّتى گذشت و وقت عقد بنت الاخ رسيد و عمّه پشيمان شد و اذن را پس گرفت در اين صورت زوج نمى تواند بنت الاخ را عقد كند، چون اذن ندارد تا اينجا را امام(ره) دارد امّا نكته اين است:

هل يجب عليها الاذن ام لا؟ آيا وجوب تكليفى دارد؟ يعنى اگر اين زن، زن متعبدى باشد از لحاظ شرعى خود را ملزم مى داند كه اذن بدهد؟

جواب: اين شرط واجب الوفا است، و واجب است كه اذن بدهد، زيرا «المؤمنون عند شروطهم» پس از نظر تكليفى عمل به شرط واجب است.

آيا حاكم شرع مى تواند او را ملزم به اذن كند؟

در جاى ديگر مى گويند اگر عمل به شرط نكرد حاكم شرع او را الزام به شرط مى كند، مثلا بيعى كرد ولى در روز محضر نيامد، حاكم شرع مى تواند او را الزام كند تا در محضر حاضر شود و يا مثلا شرط كرد خياطت ثوب را، ولى به اين شرط عمل نكرد حاكم شرع مى تواند او را اجبار كند به ايفاء شرط، چون حاكم بايد احقاق حقوق كند، ولى در ما نحن فيه مشكلى دارد كه نمى تواند حاكم او را الزام كند و آن مشكل اين است كه اذن يك حالت نفسانى است و قابل الزام نيست. راضى شدن در دل، قابل الزام نيست او گناه كرده و فقط مى تواند او را توبيخ و تعزيز كند. پس طبيعت رضايت قابل اجبار نبوده، بنابراين در جاى ديگر الزام به شرط مى شود ولى در ما نحن فيه نمى شود لان طبع الرضا ينافى الالزام.

اين مسئله منحصر به اين باب نيست و در ابواب ديگر هم مى آيد.

* * *

مسئله 13: لو تزوج بالعمّة و بنت الاخ و الخالة و بنت الاخت (رضايتى در كار نيست) و شك فى السابق منهما حكم بصحة العقدين. و كذلك (حمل به صحت مى شود) فيما اذا تزوج ببنت الاخ او الاخت (نمى داند عمّه اذن داده يا نه). و شك فى أنّه كان عن اذن من العمة أو الخاله ام لا حكم بالصحة.

عنوان مسئله:

اين مسئله را غالباً متعرّض نشده اند ولى عروه متعرّض شده است كه اگر بدون اذن با عمّه و دختر برادر و يا با خاله و دختر خواهر ازدواج كرد و شك كرد كه كدام عقد اوّل بوده، سه حالت ممكن است داشته باشد:

1- عقد عمّه جلوتر باشد پس عقد بنت الاخ باطل است.

2- عقد عمّه و بنت الاخ باهم در آن واحد باشد پس عقد عمّه صحيح و عقد بنت الاخ باطل است چون فرض است كه بدون رضايت بوده.

3- عقد بنت الاخ قبلا بوده و عقد عمّه بعداً آمده كه در اين صورت عقد هر دو صحيح است.

بنابراين از سه صورت دو صورت باطل و يك صورت صحيح است در اينجا چگونه حكم كنيم؟

فرموده اند با توجّه به اصالة الصحّة حكم به صحّت هر دو مى كنيم چون در تمام عقود هر كجا عقدى واقع شد و شك كرديم صحيح واقع شده يا باطل، مى گوييم انشاءالله صحيح واقع شده و در اين جا هم دو عقد واقع شده كه احتمال صحّت (بنابر يك فرض) هست، پس با توجه به همين احتمال مى گوييم هر دو عقد صحيح است.

اِن قلت: چرا اصالة الفساد را در اينجا جارى نكنيم؟

قلنا: جاى اصالة الفساد در معاملات، حين انجام عقد است ولى اگر بعد از عقد شك كرديم جاى اصالة الصّحة است.

ان قلت: چرا بگوييم هر دو عقد صحيح است؟ چرا در اينجا بحث معلوم التاريخ و مجهول التاريخ آورده نمى شود به اين بيان كه عقد عمّه مثلا در اول ماه رجب بوده و عقد بنت الاخ مجهول التاريخ باشد و در مجهول التاريخ استصحاب جارى شود و بگوييم اين عقد قبل از رجب انجام نشده و بعد از رجب بوده و باطل است چون فرض اين بوده كه بدون رضايت است.

قلنا: استصحاب در اينجا اصل مثبت است، شما مى خواهيد بگوييد عقد بنت الاخ و بنت الاخت قبلا نبوده، اين كه اين عقد قبلا نبوده فايده اى ندارد بلكه بايد تأخر را اثبات كنيد تا عقد بدون اذن باطل شود و اثبات تأخر، لازمه عقلى و اصل مثبت است، پس نمى توانيم بحث معلوم و مجهول التاريخ را در اينجا بياوريم يعنى اثر اگر مربوط به عدم باشد اثر بار مى شود ولى اگر اثر مربوط به مقارن يا متأخر باشد اصل مثبت است.

همچنين اگر عقد بنت الاخ را انجام داده ولى نمى داند كه عمّه اذن داده يا نه، حمل بر صحّت مى شود. در ما قبل مى گفتيم اذن نداده و حمل بر صحت مى كرديم ولى در اينجا عقد را انجام داده نمى دانيم عمّه اجازه داده يا نداده كه در اين صورت هم اصالة الصحة جارى مى شود و مى گويد انشاءالله اذن عمه را گرفته ام. تمسّك به اصالة الصحّة در غير از مورد دعوا است و اگر دعوا پيش قاضى باشد مورد تفاوت مى كند.

پس مسئله دو بخش شد، در يك بخش يقين به عدم اذن است و نمى دانيم كدام مقدّم و كدام مؤخّر است و در بخش ديگر يقين به اذن نداريم ولى مى دانيم كدام مقدّم و كدام مؤخّر است.

مسألة 14: لو طلّق العمّة أو الخالة فان كان بائنا صحّ العقد على بنتى الاخ و الاخت بمجرّد الطلاق، و ان كان رجعياً لم يجز بلا اذن منهما الاّ بعد انقضاء العدّة.

عنوان مسئله:

عمّه و خاله را طلاق داد، در حال عدّه مى خواهد بنت الاخ و بنت الاخت را بگيرد آيا اين عقد كه در زمان عدّه طلاق عمّه و خاله واقع شده صحيح است.

قاعده كلّى:

عدّه بر دو قسم است:

1- عدّه رجعيّه: كه به حكم نكاح است و زن هنوز جدا نشده و تمام احكام زوجيّت بر او مترتب مى شود پس در عدّه رجعيّه بدون اذن نمى توان بنت الاخ و بنت الاخت را نكاح كرد.

2- عدّه بائن: عدّه بائن مثل طلاق خلع، مبارات، طلاق سوّم يا طلاق نهم كه بلافاصله مى تواند بنت الاخ و بنت الاخت را در حباله نكاح خودش دربياورد، چون طلاق داده و جدا شده و عدّه بائن حكم جدايى را دارد، پس بين عمّه و خاله با بنت الاخ و بنت الاخت جمع نكرده است.

بقى هنا مسئلتان:

مرحوم امام(ره) متعرّض اين دو مسئله نشده اند.

الاولى: اگر هر دو (عمّه را با بنت الاخ يا خاله را با بنت الاخت) را باهم بدون رضايت عقد كند اگر بگوييم هر دو عقد صحيح است، كه درست نيست، چون بدون اذن جمع بين هر دو صحيح نيست، بعضى گفته اند احتمال دارد كه هر دو باطل باشد كه در لابه لاى كلمات مرحوم آقاى حكيم چنين مطلبى است (البطلان فى كليهما)

قلنا: وجهى ندارد كه هر دو باطل باشد چون اگر دو چيز كه يكى مشروط و ديگرى مطلق است با هم تزاحم كنند در آنجا مطلق را مى گيريم و مى گوييم مشروط شرطش حاصل نشده و مطلق موضوع مشروط را از بين مى برد ولى مشروط چنين كارى نمى تواند بكند، پس شكى نيست كه عقد عمّه و خاله صحيح است و عقد بنت الاخ و بنت الاخت باطل است و احتمال بطلان هر دو و يا احتمال صحّت هر دو، معنا ندارد بلكه آن كه مطلق است (عقد عمّه و خاله) صحيح و آن كه مشروط است (عقد بنت الاخ و بنت الاخت) باطل است.