موضوع:کتاب النکاح / مسئله 12 / فرع مسئله 9

بحث در مسئله 12 از مسائل مصاهره است، اين مسئله و بعضى از مسائل آينده در كلمات اصحاب ذكر شده است الا قليلا و بيشتر از زمان صاحب العروه و بعد هم تحرير الوسيله مطرح شده ولى به هر حال فروعى است محل ابتلا كه بايد روشن شود.

مسألة 12: الظاهر أنّ اعتبار اذنهما ليس حقاً لهما كالخيار حتّى يسقط بالاسقاط، فلو اشترط فى ضمن عقدهما أن لا يكون لهما ذلك لم يؤثر شيئاً، ولو اشترط عليهما أن يكون للزوج العقد على بنت الاخ أو الاخت فالظاهر كون قبول هذا الشرط اذناً، نعم لو رجع عنه قبل العقد لم يصّح العقد، ولو شرط انّ له ذلك ولو مع الرجوع بحيث يرجع الى اسقاط اذنه فالظاهر بطلان الشرط.

عنوان مسئله:

اين مسئله در واقع مشتمل بر دو فرع است:

فرع اوّل: عمّه و خاله هنگامى كه عقد خودشان را مى خواندند حقّ اذن را از خودشان اسقاط كرده اند، يعنى شوهر گفت من به اين شرط شما را به عقد درمى آورم كه راجع به بنت الاخ و بنت الاخت حق اذنى نداشته باشيد آيا اين شرط درست است و آن اذن ساقط مى شود و بر شوهر جايز است كه بنت الاخ و بنت الاخت را بگيرد؟

فرع دوّم: اگر شوهر شرط اسقاط اذن آنها را نكرد ولى با عمّه و يا خاله شرط كرد كه هر وقت خواستم با بنت الاخ و بنت الاخت ازدواج كنم اجازه بدهند و آنها هم قبول كردند.

اين دو فرع قريب الافق، امّا متفاوت هستند.

براى روشن شدن اين مسئله يك قاعده كلى بيان مى كنيم كه در تمام فقه مورد استفاده است و در همه جا بايد مورد توجّه قرار گيرد.

قاعده كلّى: فرقٌ بين الحكم و الحق القابل للاسقاط

ما دو چيز داريم يك حكم شارع است كه قابل اسقاط نيست و بندگان حقّ تشريع ندارند و نمى توانند آن را ساقط كنند، و اينها چيزهايى نيست كه بتوان به عنوان شرط ضمن عقد آن را اسقاط كرد مانند ولايت پدر بر صغير كه حكم الهى است و پدر نمى تواند بگويد كه من ولايتم را اسقاط كردم، يا حقّ طلاقى كه مرد دارد، نمى تواند بگويد من حقّ طلاق خودم را ساقط كردم يا آن را به زوجه ام منتقل كردم، بله مى تواند وكالت دهد يعنى در ضمن عقد شرط كند كه اگر چنين و چنان شود زوجه براى اجراى طلاق وكيل باشد همان گونه كه در عقدنامه ها هم دوازده شرط است كه اگر مرد نفقه ندهد يا معتاد شود يا كارى انتخاب كند كه در شأنش نيست يا سوء رفتار داشته باشد، زوجه وكيل است كه خود را مطلّقه كند، پس اين توكيل است و اسقاط حقِّ طلاق نيست. همچنين در ارث كه در بين عوام مرسوم است كه مى گويند فلان پدر، فلان بچّه را از ارث محروم كرد، پدر چنين حقّى ندارد و نمى تواند اين حكم الهى را ساقط كند پس هر كجا حقّى است كه حقيقتِ آن، حكم الهى است، نه قابل انتقال است و نه قابل اسقاط.

امّا قسم دوّم حقّى است كه قابل اسقاط است، مصداق بارز آن حقّ خيار است كه مثلا در ضمن عقد شرط مى كنند، اسقاط خيار را كه دراين موارد خداوند زمام اختيار اين خيار را به دست بايع و مشترى داده است و مى توانند اسقاط كنند و يا مثلا انسان حق دارد قبل از مرگ اموالش را به هر كسى كه مى خواهد ببخشد.

اين مصاديق روشن است، امّا مواردى داريم كه مبهم است و نمى دانيم حقّ است يا حكم، اگر حكم باشد قابل اسقاط نيست و اگر حق باشد قابل اسقاط هست، مثلا كسى با ديگرى قرار گذاشت كه حقّ حضانت مادر يا پدر نسبت به فرزند ساقط باشد، آيا اين حقّى است ساقط شدنى و يا حكم الهى است كه ساقط نمى شود. در مواردى كه شك مى كنيم چه بايد كرد؟ يا به تعبير ديگر «من اين يعلم أنّ هذا حكم أو حق؟»

به چند طريق مى توان آنها را از هم تميز داد:

تصريح نصوص:

نصوصى داريم كه تصريح مى كند كه هيچ كس حقّ حذف تجديد نكاح را از خود ندارد و اگر چنين كرد اين شرط باطل است.

اجماع:

گاهى اجماع داريم كه فلان موضوع جزء احكام يا جزء حقوق است.

اصل:

اگر اجماع و نصّى نداشتيم و شك كرديم، اذن عمّه و خاله از كدام است آيا از قبيل حقوق است كه قابل اسقاط باشد يا از قبيل حكم است كه قابل اسقاط نيست، اصل اين است كه حكم است و قابل اسقاط نيست به دو دليل:

الف - اطلاق ادلّه:

دليلى كه مى گويد عمّه و خاله حقّ اذن دارند، اطلاق دارد ولو بعد از اين كه گفت اسقاط را شرط ضمن عقد قرار دادم اطلاقات مى گويد اين شرط نافذ نيست و ساقط نمى شود و حكم باقى است و اذن عمّه و خاله معتبر است.

ب - استصحاب:

اگر كسى استصحاب را در شبهات حكميه جارى بداند به اين بيان كه بعد از اين كه عمّه و خاله اذن را ساقط كردند شك داريم با اين اسقاط اعتبار اذن ساقط است يا نه؟ استصحابِ بقاءِ حقّ اذن عمّه و خاله مى كنيم.

نتيجه: بين حكم و حق فرق است و در مواردى كه شك داريم كه حقّ است يا حكم، اصل اين است كه حكم باشد و غير قابل اسقاط.

حال با روشن شدن قاعده كلّى، در مورد فرع اوّل اين مسئله كه آيا در ضمن عقد مى توانند شرط كنند كه عمّه حقّ اذن ندارد، مى گوييم كه اين شرط نافذ نيست، چون ظاهر ادلّه اين است كه اين، حكم الهى است و اگر شك هم كنيم اصل اين است كه حكم است، پس فرع اوّل باطل است.

مرحوم آقاى حكيم[1] در شرح مسئله اى كه صاحب عروه[2] بيان كرده، براى اين كه اثبات كند اذن عمّه و خاله از قبيل حكم است نه حق، به دو دليل متوسّل مى شود:

اذن عمّه و خاله مانند ملك قابل واگذارى نيست:

ايشان مى فرمايند:

ليس اعتبار الاذن فى المقام من باب اعتبار اذن المالك لعين أو حق فى التصرّف فيه. بل مجردّ حكم الشارع بالتوقّف على الإذن لأنّ البناء على الاوّل يتوقّف على ثبوت ملك لعين أو فعل و هو خلاف الاصل بل خلاف اطلاق الدليل الموجب لاعتباره ولو بعد الاسقاط.[3]

اذن عمّه و خاله از قبيل مالكيّت عين و تصرف نيست للاصل، زيرا اصل اين است كه من مالك نيستم يعنى اصل عدم ملكيّت است و ملكيّت حالت سابقه دارد، البته اگر كسى اين استصحاب را حجّت بداند.

ولى اين دليل لا يخلو عن ابهام،

اطلاق ادلّه:

اين همان تمسك به اطلاق دليل است كه با ساقط كردن حقّ اذن، ساقط نمى شود، هر كجا رضا و اذن معتبر است حكم است نه حق، مثلا بدون رضايت مالك نمى توان چيزى را خريد و فروش كرد حال اگر مالك بگويد من رضايت خودم را ساقط كردم اين درست نيست چون رضايت حكم خداست و رضايت و اذن عمّه و خاله هم حكم خداست و نمى توان آن را ساقط كرد.

محشّين عروه در اين مسئله هيچ كدام حاشيه اى ندارند و همه مى گويند كه قابل اسقاط نيست، جز مرحوم آقاى گلپايگانى(ره) كه در حاشيه عروه كه چنين دارد: الظاهر ان اعتبار اذنهما من باب الحكم، مى فرمايد:

منشأ الاستظهار (الظاهر) غير معلوم، نعم مقتضى الاستصحاب عدم التأثير لا الاسقاط[4] (اين همان استصحابى است كه به عنوان يكى از دو دليل ذكر كرديم) البتّه در اين جا حق با آقاى حكيم است چون استصحاب از اصول عمليه است و تمسّك به اطلاق از اصول لفظى است و تا اصل لفظى داريم نوبت به اصل عملى (استصحاب) نمى رسد.

آيا اين شرط كه فاسد است، مفسد عقد هم هست؟

نه شرط، فاسد مفسد عقد نيست، پس عقد عمّه و خاله درست است و اذن آنها به قوّت خويش باقى است.

فرع دوّم: اگر عمّه و خاله حقّ خود را اسقاط نكردند، ولى گفتند شرط مى كنيم كه اگر خواستى نكاح بنت الاخ و بنت الاخت كنى آن را اجازه داده و به آن ملتزم شويم، اگر در اين جا بعد از عقد عمّه و خاله زوج خواست بنت الاخ و بنت الاخت را تزويج كند و از عمّه و خاله اذن خواست و آنها هم اذن ندادند، در اينجا باز حكم الهى عوض نشده ولو كار خلافى كرده اند و عقد بدون اذن آنها باطل است.

بنابراين فايده اين شرط اين است كه در موقع عقد ملتزم شد كه اذن مى دهم كه اين التزام خودش اذن است امّا اگر زوج باخبر شد كه عمّه و خاله اذن را پس گرفته اند ديگر كارى از او ساخته نيست.

نتيجه: شرطيت سقوط اذن باطل است، ولى شرطيت اذن صحيح است به شرط اين كه شرطيت باقى بماند و اگر نماند عقد بنت الاخ و بنت الاخت باطل است.