موضوع:کتاب النکاح / مسئله 28 / لو وكّلت رجلين فى تزويجها...

بحث در مسئله 28 از مسائل عقد نكاح بود كه پنج صورت داشت و صورت پنجم، آن بود كه دو وكيل تام الاختيار از طرف زنى وكيل مى شوند تا همسرى براى او پيدا كنند و هر دو همسر مناسبى انتخاب كرده و عقد را مى خوانند بدون اينكه از هم باخبر باشند و نمى دانند كدام مقدّم است، طبيعتاً عقدى كه مقدم بوده صحيح است چون در متن واقع بلامانع بوده است و عقدى كه بعداً بوده باطل است، چون در واقع زن ذات بعل بوده است. بحث در اين بود كه تكليف چيست؟ اين صورت مجموعاً شش قول داشت كه ادلّه و اشكالات سه قول بيان شد. قول اوّل اين بود كه اين زن احتياط كند و آن دو مرد نفقه و مهريّه بدهند، كه اين قول را نپذيرفتيم، چون طرفين بلاتكليف مى مانند. قول دوم اين بود كه حاكم شرع پادرميانى كند و طلاق دهد (پيشنهاد مى كند كه طلاق دهند و اگر اقدام نكردند خودش به عنوان ولى، ولايةً طلاق مى دهد). قول سوم اين بود كه خود زن حق فسخ داشته باشد چون لاضرر اين حق فسخ را مى دهد (همانگونه كه در معاملات لاضرر اثبات حق فسخ مى كند در اينجا هم لاضرر اين حق فسخ را به زوجه مى دهد).

قول چهارم: حاكم شرع زوجين را براى دفع ضرر به طلاق مجبور كند، چون باقى ماندن زن به اين حال ضرر است.

ان قلت: اجبار موجب فساد عقد است.

قلنا: چون اينجا اجبار به حق است، صحيح است.

يرد عليه: اشكالى كه اين وجه دارد اين است كه اساس و ركن عقد اين است كه عن طيب نفس و عن جِدٍّ باشد. در اين جا كه اجبار است طيب نفس و جدّيّت نيست و لذا طلاق، يك لقلقه لسان است و فقط يك صورت طلاق است بدون معنى، و اين كه مى فرمائيد اجبار به حق است، اجبار در عمل خارجى ممكن است; ولى اينكه بگوئيم اجباراً طلاق بده مع النّيّة و طيب النّفس، اين امر ذهنى است و قابل اجبار نيست (مثل اينكه كسى را مجبور كنيم كه كسى را دوست بدارد) پس در اينجا قوام طلاق حاصل نيست و كالعدم است و لذا در مواردى كه در فقه اجبار پيش مى آيد (مثلاً احتكار) حاكم شرع خود، اقدام به فروش اموال محتكر مى كند و نمى گويند كه او را به فروش، مجبور مى كند، پس قول چهارم باطل است.

دليل قول پنجم:

اين قول مثل قول چهارم است با اين فرق كه ابتداءً قرعه مى زنيم و دوّمى را كه قرعه به نام او درنيامده است، اجبار بر طلاق مى كنيم و اوّلى هم كه قرعه به نامش درآمده، عقد نكاح را تجديد مى كند (مركب است از قرعه و اجبار و تجديد نكاح).

يرد عليه: در اينجا نيز همان اشكال مى آيد كه اجبار در امور خارجيّه قابل تصوّر است و در امور باطنيّه مثل رضايت و طيب نفس معنى ندارد، پس اشكالى كه قول چهارم دارد قول پنجم هم همان مشكل را دارد.

دليل قول ششم:

چون اين زن براى يكى از اين دو مرد است و نمى تواند بلاتكليف بماند و همچنين براى هر دو هم كه نمى تواند باشد، پس قرعه مى زنيم، مانند بچه اى كه از دو نفر به عنوان وطى به شبهه متولد شده و راهى هم براى تعيين نيست، چون عنوان قرعه يا لكلّ امر مشتبه است (كه در احاديث است) و يا لكل امر مشكل است (كه در كلام علما است) هر كدام از اين دو عنوان كه باشد در ما نحن فيه صادق است، پس چون عمومات قرعه شامل اينجا مى شود، قرعه مى زنيم.

يرد عليه: قرعه دو مشكل دارد:

اشكال اوّل: مرحوم محقق ثانى در جامع المقاصد مى فرمايد:

نكاح مبنى بر احتياط است و شوهر را نمى توان با قرعه انتخاب كرد، چون خلاف احتياط است و واقعاً هم مشكل است زيرا تا آخر عمر اين دو شك دارند كه آيا واقعاً زوج و زوجه هستند يا نه. به عبارة اخرى شمول عمومات قرعه بر چنين موردى محل شك است و مشكل.

اشكال دوم: موضوع قرعه در اينجا نيست نه اينكه عمومات منصرف است (كه در اشكال اول مى گفتيم) به اين معنى كه در اينجا مشكلى نيست، چون حاكم شرع هست و طلاق مى دهد، اگر بن بست باشد (مثل ولدى كه از وطى به شبهه است) حاكم شرع كارى نمى تواند بكند; ولى در ما نحن فيه حاكم مى تواند طلاق دهد پس مشكل و مشتبه نيست.

تا اينجا همه اقوال با اشكالاتش بيان شد.

بهترين قول:

بهتر از همه در بين اين اقوال، آن است كه اختيار را به حاكم دهيم (وجه دوم)، جمعى از علماء شيعه و سنّى، اين قول را اختيار كرده اند و حاكم از طرفين مى خواهد زن را طلاق دهند و اگر امتناع كردند حاكم ولايةً طلاق مى دهد. معاصرين غالباً به قرعه تمايل پيدا كرده اند و در حاشيه عروه، خود ما هم قرعه را انتخاب كرده ايم ولى بهتر اين است كه ولايت حاكم را بپذيريم.

بقى هنا شئ:

همين مشكلى كه براى زوجه پيدا شد براى زوج هم ممكن است پيدا شود، زوج دو وكيل انتخاب كرده كه براى او همسرى انتخاب كنند، يكى اين خواهر را و دومى خواهر ديگر را و يا اوّلى مادر را و دومى دختر را براى او تزويج كرد و بعد هم مجهول التاريخ شد، همان بحث ها در اينجا هم مى آيد. صاحب عروه اين مسئله را در ذيل مسئله 35 آورده است و حقّش اين بود كه امام هم اين مسئله را در همين جا مطرح مى كردند ولى امام(ره) به عنوان يك مسئله جداگانه در آخر مطرح مى كنند.