موضوع:کتاب النکاح / مسئله 28 / لو وكّلت رجلين فى تزويجها...

بحث در مسئله 28 بود كه پنج صورت داشت و در صورت پنجم شش قول بود كه قول اوّل بيان شد.

دليل قول دوم:

قول دوم اين بود كه حاكم ولايةً طلاق دهد چون حاكم براى اقامه حق و اغاثه ملحوفين و دفع ضرر از مظلومين است و منسب حاكم شرع اين است كه مى تواند دخالت كند و ولايةً از طرف زوجين طلاق دهد. اين طريق خيلى خوب است، لولا طريق اسهل و اقرب من هذا الطريق.

نكته: آيا لاضرر فقط نفى احكام ضرريّه مى كند يا اثبات حكم هم مى كند؟

عدّه اى مى گويند لاضرر فقط نفى احكام ضررى مى كند (لا حكم ضررى فى الإسلام) بنابراين لزوم عقد معنون به عنوان ضررى است، لاضرر لزوم را بر مى دارد و عقد جايز و قابل فسخ مى شود، گفته شده است كه نقش لاضرر در همين حد است و اثبات حكم نمى كند.

قلنا: لاضرر هم نفى و هم اثبات حكم مى كند، اتفاقاً پيامبر در حديث ثَمُرة ابن جندب كه روايت قاعده لاضرر است، اثبات حكم كرده است. ثمرة بن جندب بدون اجازه براى سر زدن به نخل خودش وارد خانه شخصى شد، آن شخص به پيامبر شكايت كرد و حضرت فرمود: ثمرة استأذن، پيامبر با استفاده از لاضرر اثبات حكم كرد، ولى بعد از عدم قبول ثمرة اجازه قطع شجره را صادر كرد و استدلال به فإنّه لاضرر و لاضرار فى الإسلام كرد و با آن اثبات حكم كرد.

پس لاضرر فقط نفى حكم نمى كند، در ما نحن فيه هم حاكم شرع براى نفى ضرر ولايةً طلاق مى دهد.

دليل قول سوّم:

قول سوم فسخ زوجه است كه درست به همان دليل لاضرر است، چون لزوم اين عقد ضررىٌ على الزوج (چون بايد نفقه بدهد) و لذا لزوم را شارع نسبت به زوج برداشته است.

اشكال: اين قول خوب است و فقط يك مشكل دارد و آن اين است كه فسخ زوجه در اسلام فقط در يك موارد خاصى است (عيوب)، فهذا امرٌ غيرمعهود، و لذا زوجه اى كه شوهرش چهار سال است كه مفقود شده، فسخ نمى كند و سراغ حاكم شرع مى رود و اگر بنا بود لاضرر اجازه فسخ دهد در چنين موردى هم بايد اجازه فسخ مى داد.