موضوع:کتاب النکاح / مسئله 21 / فى مَن يتوقف زوجيته على اجازته

بحث در مسئله 21 از مسائل عقد نكاح در مورد دو فضولى بود كه زوج و زوجه را در صغر به نكاح هم در مى آورند، احدهما بعد از كبير شدن اجازه مى دهد و از دنيا مى رود و دومى هم بعد از بلوغ اجازه مى دهد، در اينجا اگر قسم بخورد كه مقصودش از اجازه، گرفتن مال الارث نبوده بلكه علاقه اى به ازدواج داشته، سهم ارث او را مى پردازند. مسئله و استدلالش بيان شد.

فروعٌ:

مسئله فروعى دارد كه از مسالك آنها را نقل مى كنيم. امام هم بعضى از فروع را در مسئله 21 و بعضى ديگر را در مسئله 22 و 23 آورده است و بعضى را هم نياورده است.

فرع اول: اگر تهمت (علاقه به ارث) در مورد اجازه دومى منتفى شود، مثل آنجائى كه خبر از موت اولى نداشته است و يا نفر دوم شوهر است و مهريّه سنگين تر از مال الارث است آيا دومى لازم است قسم بخورد يا نه؟

مرحوم شهيد ثانى اين مسئله را مبتنى مى كند بر اينكه نفى تهمت آيا از قبيل علّت است يا حكمت؟ اگر از قبيل علّت باشد، هركجا تهمت هست، قسم هم هست و هركجا تهمت نيست، قسم هم نيست، اما اگر از قبيل حكمت باشد، حكمت دائمى نيست، بلكه غالبى است. اگر به كسى گفته شد براى طلاق عدّه نگه دارد، براى اينكه تداخل مياه مى شود، اين حكمت است نه علّت، و لذا اگر شوهر چهار سال در مسافرت بوده، و زن مى خواهد طلاق بگيرد باز بايد زن عدّه نگه دارد، با اين كه تداخل مياه نيست. در ما نحن فيه مرحوم شهيد مى فرمايد كه علل الشرايع من قبيل الحكمة غالباً و لذا اگر تهمت هم نباشد بايد قسم بخورد.

قلنا: راه مسئله اين نيست و كارى به علّت و حكمت ندارد بلكه، بحث در اين است كه آيا روايت منصرف است به جائى كه تهمت باشد يا منصرف نيست. ما مى گوئيم اين حديث به دست هر عرفى داده شود، مى گويد منصرف است به جائى كه تهمت باشد، چون در جائى كه تهمت نباشد قسم لغو است چراكه روايت مى فرمايد «ما دعاها إلى اخذ الميراث الاّ رضاها بالتزويج»، جائى كه عيان است چه حاجتى به قسم خوردن است؟، پس اطلاق انصراف دارد از چنين قسمى و مانند امام كه در اين مسئله فرموده اند مى گوئيم كه اگر تهمت منتفى شود جائى براى قسم نيست.

فرع دوم: اگر اين شخص خوددارى كرد و قسم نخورد (اجازه و لم يحلف) و بعد فوت كرد آيا اين اجازه نقشى دارد يا نه؟

قد يقال: اين اجازه دليل بر كمال عقد است و چون عقد كامل شده است بنابراين ارث مى برد.

قلنا: اين خلاف نص است چون نص مى گويد «يحلف» پس شرط آن حلف است و اگر شرط حاصل نشد، مشروط حاصل نمى شود. بله اگر احتمال قسم خوردن بدهيم در اينجا بايد صبر كنيم تا قسم بخورد، البتّه و ملاحظه ورثه هم بايد بشود كه آنها هم متضرّر نشوند.

فرع سوم: دختر اجازه داد و از دنيا رفت پس پسر اجازه داد ولى قسم نخورد در اينجا مال الارث را به او نمى دهيم ولى آيا او بايد مهريّه را بدهد يا نه؟

مرحوم شهيد مى فرمايد فيه وجهان: الاوّل: مهريّه فرع نكاح است و نكاح هم متوقّف بر يمين است، حالا كه قسم نخورد نه ارث مى برد و نه مهر مى دهد، الثانى: مهر را بدهد و ارث را نگيرد چون اجازه از قبيل «اقرار العقلا على انفسهم» و اقرار به ثبوت حق است و مهر هم كه بر عليه اوست و لذا بايد مهر را بدهد ولى ارث نمى برد، چون عليه ديگرى است مگر اينكه قسم بخورد و تهمت از بين برود، مرحوم شهيد ثانى احتمال دوم را اختيار مى كند.

قلنا: در مقام ثبوت و واقع، مهريّه و ارث از هم جدا نيستند، اگر هست، هردو هستند و اگر نيست، هيچ يك نيستند ولى در مقام اثبات احكام جدا مى شوند، به مقتضاى اقرار مهر ثابت مى شود ولى ارث نمى برد. نظير اين مسئله در ابواب مختلف فقه وجود دارد و احكام ظاهريّه تفكيك پيدا مى كنند، مثلاً، اگر بعد از نماز شك در وضو كند، قاعده فراغ مى گويد نماز او صحيح است، ولى براى نماز بعدى بايد وضو بگيرد، پس وجه ثانى اختيار مى شود.

فرع چهارم: نص روايت در مورد تزويج صغيرين است، آيا در كبيرين هم همين حرف مى آيد؟ مثلاً دو نفر فضولى عقدى براى كبيرين خوانده اند، خبر به يكى رسيد و اجازه داد و بعد از دنيا رفت، خبر به دومى رسيد و اجازه داد، آيا همان حرفهائى كه در صغيرين بود در اينجا هم هست؟ آيا ارث مى برد يا نه؟ آيا قسم بخورد يا نه؟

مورد نص صغيرين است ولى در كبيرين دو وجه است: الاوّل: تعدّى كنيم «لتساويهما فى كون العقد فضوليّاً» به عبارت ديگر الغاء خصوصيّت كنيم در مورد صغيرين و در كبيرين هم قائل مى شويم. الثّانى: عدم تعدّى كه صاحب مستند چنين مى فرمايد: «و من أنّ فى بعض احكامه ما هو خلاف الاصل فيقتصر على مورده و هذا اقوى»

قلنا: وقتى اصل مسئله دست انداز داشته باشد فروعات آن هم مشكل دارد، ما اصل قضيّه را به زحمت (تعبداً) پذيرفتيم ولى اين جا را نمى پذيريم و اقتصار بر مورد مى كنيم.

فرع پنجم: عاقد در احد طرفين ولى است و در طرف ديگر فضول عاقد است، مثلاً دو صغير را يك طرف ولى عقد خوانده و طرف ديگر را فضولى، صغير در طرف ولى كبير شده و فوت كرد يا پيش از كبير شدن فوت كرد (چون ولى او اجازه داده است تفاوتى ندارد) و طرف ديگر (فضولى) كبير شد و اجازه داد، آيا اين مورد نيز ملحق به احكام حديث است يا نه؟

در اين جا نيز دو وجه جارى است، منتهى مرحوم شهيد در مسالك با قوت مى گويد اقوى اين است كه اين صورت را ملحق كنيم، به قياس اولويّت چون اين مورد اولى از مورد نص است، زيرا مورد نص هر دو فضولى بودند ولى در اينجا يك طرف اصيل است. پس قياس اولويّت قطعيه است و اشكال ندارد و قياسى كه ليس من مذهبنا قياس ظنى است.

قلنا: حكم به اولويت قطعى قابل تأمل است ما واقع را نمى دانيم و حكم تعبّدى است، و اساسِ آن نمى دانم است پس چگونه تعدى كنيم، شايد حكمتى است كه فقط در فضوليين مى آيد.

فرع ششم: اگر هر دو بالغ باشند منتهى يكى اصيل و يكى فضولى، يكى بعد از خواندن عقد از دنيا رفت طرف ديگر بعد از اطّلاع اجازه داد آيا اين را هم ملحق به نص كنيم؟

در اينجا باز بعضى خواسته اند كه دو وجه درست كنند، يك وجه قياس اولويّت است چون يك طرف اصيل است، وجه ديگر اين است كه خروج از مورد نص است.

قلنا: چون نص در مورد صغيرين است و اين مورد كبيرين است و حكم تعبدى است، لذا در اينجا نيز مانند مورد سابق احكام حديث جارى نمى شود.